再次建议调查五粮液公司涉嫌违反《反垄断法》限制最低转售价格

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以下是笔者20201年5月21日写给国家市场监督管理总局反垄断局fldj@samr.gov.cn和总局协调处xietiaochu@samr.gov.cn的实名建议信，供各位网友参考。

尊敬的国家市场监督管理总局领导，

尊敬的国家市场监督管理总局反垄断局领导，

近日，笔者注意到2021年5月6日《潇湘晨报》报道《四川省市监局召开川酒企业告诫会，强调遵守反垄断法合规经营》 ：

“会议通报了近期对各川酒企业现场核查情况。宜宾五粮液集团参会代表表态，将深入贯彻落实会议精神，深刻吸取其它企业的教训，坚决不触碰红线，并及时履行企业责任担当，共同维护合法有序的市场竞争环境……” ，

并在笔者微信公众号和专栏撰写了评论文章《及时、透明、高效、全面、有力的反垄断执法才是最好的告诫与合规培训——读四川与江苏两则反垄断法新闻有感 》。

之后，有热心网友向笔者反映南京中院判决书【（2021）苏01民终2382号】显示，五粮液通过其经销商间接控制终端最低转售价格的行为，涉嫌违反《反垄断法》第十四条和《禁止垄断协议暂行规定》第十二条的禁止性规定。

《反垄断法》第十四条
禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

《禁止垄断协议暂行规定》第十二条
禁止经营者与交易相对人就商品价格达成下列垄断协议：
　　（一）固定向第三人转售商品的价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；
　　（二）限定向第三人转售商品的最低价格，或者通过限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用限定向第三人转售商品的最低价格；
　　（三）通过其他方式固定转售商品价格或者限定转售商品最低价格。

南京中院（2021）苏01民终2382号【上诉人北京康益泉互联网科技有限公司与上诉人南京酒溪亭供应链管理有限公司买卖合同纠纷一案的民事判决书】提及：

“五粮液425产品系由壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司与宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）签订的独家产品，四川兴玖盛品牌管理有限公司（以下简称兴玖盛公司）负责该产品的品牌运作和对授权渠道供应链公司进行供货。该产品不是普通的流通商品，仅能由五粮液公司供货给兴玖盛公司，再由兴玖盛公司供应给授权渠道供应链，所有货品均须接受五粮液公司及兴玖盛公司的管控，五粮液公司及兴玖盛公司对货品的销售渠道和销售价格有绝对的控制权。经兴玖盛公司同意，康益泉公司与酒溪亭公司于2020年3月12日签订《购销协议》，康益泉公司于2020年3月16日、17日合计支付合同约定货款14998866元，酒溪亭公司自2020年4月9日至5月19日，合计发货12420瓶。在酒溪亭公司供货期间，康益泉公司多次违反合同关于最低零售价的约定，导致酒溪亭公司被兴玖盛公司处罚。2020年5月8日，兴玖盛公司对酒溪亭公司进行处罚。2020年5月12日，双方共同向兴玖盛公司作出《关于425五粮液销售的承诺书》，就违反最低零售价格及渠道销售作出承诺，若出现3次违约行为自愿终止合作。2020年5月20日、6月1日、6月18日，五粮液公司督导部通过在安徽批发市场、线上天猫平台苏宁易购官方旗舰店、线上天猫平台够实惠旗舰店、线上淘宝平台够实惠旗舰店合计收货10瓶，均低于销售限价，经商品二维码溯源，均系江苏省供应链公司销售康益泉公司出库。2020年6月19日，五粮液公司向兴玖盛公司发出《整改通知》，通知暂停向兴玖盛公司供货，责令兴玖盛公司提交整改报告并梳理供应链流向、渠道归属情况，否则产品下架或停止供货。兴玖盛公司就康益泉公司的该违约行为分别于2020年6月5日、6月29日对酒溪亭公司进行处罚，并停止供货，康益泉公司知悉后已实际向兴玖盛公司缴纳罚款。”
（摘自裁判文书网 https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7ea7b3f9b35240ca97a7ad1a00f053cc）

根据上述情节，四川兴玖盛品牌管理有限公司在供应链上严重依附于五粮液公司，在转售价格管理上对后者唯命是从，已然使其了独立经营的自主性，涉嫌构成了反垄断法理论中的“代理”也称“纯代理”（相关讨论参见笔者：《中、欧、美反垄断法规制限制最低转售价格协议的异同——兼评锐邦诉强生案二审判决》，载张伟君、张韬略主编：《知识产权与竞争法研究（第二卷）》，知识产权出版社2014年版，第223页；苏华：《分销行为的反垄断规制》，法律出版社，2012年版，第94页至第104页）。

鉴于四川兴玖盛品牌管理有限公司的经营决策事实上更多是五粮液公司管理策略的体现，类似后者“延长的手臂”，其行为的违法性也应归责于五粮液公司，在涉及反垄断纠纷的民事诉讼中也应被视作共同侵权人。否则，所有经营者就都可以通过这样的“代理”模式，像五粮液公司一样，通过间接控制终端经销商的最低转售价格，规避《反垄断法》第十四条的约束和行政处罚，架空相关规制了。

另外，2017年11月23日，国家发改委发布的《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》第五条第二句也明确指出：

“执法实践中，有证据证明经营者对第三方或者第三方交易平台交易进行间接价格控制的，涉嫌违反《反垄断法》。”

南京中院【（2021）苏01民终2382号】判决反映的就属于该指南所言情况，但很显然五粮液公司忽视了国家发改委发布的这份指南，或者仍旧心存侥幸，尤其是以往反垄断执法机构对违反《反垄断法》第十四条的经营者都仅仅处以行政罚款，没有没收违法所得的情况下，只要违法行为持续时间足够长，违法所得远高于违法成本，自然会有经营者铤而走险借助这一漏洞来牟取垄断利润。

自2016年以来，笔者也结合新闻报道多次呼吁我国反垄断执法机构加强对白酒行业的反垄断执法，例如：

• 建议调查：五粮液、泸州老窖、剑南春、郎酒、舍得、水井坊“川酒联盟”涉嫌协同涨价
• 举报：五粮液涉嫌违反《反垄断法》通过经销商联谊会限制最低转售价格(附：思考题)
• 五粮液涉嫌再次违反《反垄断法》限制经销商最低转售价格
• 白酒业反垄断调查势在必行
• 《茅台限制最高零售价格是否违反<反垄断法>》，2017年8月14日，澎湃新闻
• 《反垄断疑云下的高价白酒》，2016年9月6日，澎湃新闻

南京中院【（2021）苏01民终2382号】判决反映的事实是经过司法机关认定的，应确凿无误。因此，笔者再次建议国家市场监督管理总局调查五粮液公司涉嫌违反《反垄断法》第十四条的行为，并对全国白酒行业同类违法行为进行全面摸底调查，避免选择性执法，或者像汽车行业查处限制最低转售价格行为那样仅仅局限在一省市自治区的区域市场，导致其他地区同类违法行为无法被一视同仁地查处，受到损害的消费者失去依法维权索赔机会。

另外，考虑到2013年国家发改委已经督办四川发改委对五粮液公司限制最低转售价格行为进行了处罚。因此，对于五粮液公司涉嫌再次违反《反垄断法》的行为，我国反垄断执法机构应当予以从重处罚，以维护法律尊严和反垄断执法权威性，以儆效尤。

谨上