8点初评美团滥用市场支配地位“二选一”案

2021年10月8日，国家市场监督管理总局公布了对美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场违反《反垄断法》实施“二选一”行为作出的处罚决定及行政指导书。

由于此前有上海食派士“二选一”案、阿里巴巴“二选一”案的铺垫，所以2021年4月26日国家市场监督管理总局对美团涉嫌违反《反垄断法》公开立案后，在5个月后于同年9月26日告知美团调查结果，并不令人意外。可见，我国反垄断执法机构是可以在短时间内办结滥用市场支配地位案件的，即便涉及案情较为复杂的互联网行业，也不例外。这与其他反垄断案件长期久拖不决，形成了极为鲜明的对比，例如2016年原商务部反垄断局调查滴滴收购优步中国案、2014年原工商总局调查微软涉嫌滥用市场支配地位案、2018年国家市场监督管理总局调查三星、镁光、海力士操纵闪存价格案。

对比阿里巴巴“二选一”案，美团案在以下8点上值得关注。

一、同样没有没收违法所得

和阿里巴巴"二选一"案一样，美团“二选一”案也没有依据《反垄断法》第四十七条的明文规定没收违法所得，而且没有像上海食派士“二选一”案那样说明不没收违法所得的理由。

《反垄断法》第四十七条　
经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

2019年5月22日国家市场监督总局官方刊物《中国市场监管报》发表了对国家市场监督管理总局反垄断局局长的专访《细化措施落实竞争政策 突出重点加强反垄断执法》，其中提到：

关于没收违法所得和罚款基数问题。执法实践中，计算违法所得往往难度较大，但要应算尽算，不能计算的要充分说明理由。罚款基数应为企业上一年度的全部销售额，而不是涉案产品的销售额。就此问题，市场监管总局已经专门请示全国人大常委会法工委，并得到明确答复。

可见，上述做法是与全国人大常委会法工委的要求公开背离的。对此，国家市场监督管理总局应当作出解释，尤其是在2021年7月15日新修订的《行政处罚法》生效后，该法第二十八条第二款第二句明确对违法所得进行界定，而《反垄断法》及其配套规则并无相关另行规定的情况下。

《行政处罚法》第二十八条　

行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

试想，如果罚款上限是法定的，是违法企业可以预见的，那么在不没收违法所得的情况下，自然会尽可能长时间地实施违法行为，尽可能大地扩大违法行为的实施范围。以美团案为例，虽然2019年11月国家市场监督管理总局已经在杭州召开的电商告诫会上告知平台“二选一”可能违反《反垄断法》，但是美团并没有收手，而是继续实施违法行为持续到2020年底。

二、美团返还了向商家违法收取的独家合作保证金，但没有赔偿此前因违反独家合作约定而被美团处罚的

与阿里巴巴”二选一“案不同，美团”二选一“案中，美团在接受罚款之外，还全额退还违法收取的独家合作保证金1,289,598,329元。此前，国家市场监督管理总局并未披露阿里巴巴”二选一“案中，阿里巴巴是否也向商家违法收取了独家合作保证金，以及如果收取了，是否有全额退回。

不过，美团”二选一“案中，美团曾经对违反独家合作约定的平台内经营者进行了各类处罚，不止扣除独家合作保证金。例如该案处罚决定书提及：

”二是综合采取多种惩罚性措施迫使平台内经营者停止与其他竞争性平台合作。证据表明，当事人发现独家合作的平台内经营者上线其他竞争性平台后，通常由一线业务人员先行“劝说”，要求经营者“整改”，如经营者仍不下线其他竞争性平台，则通过大数据系统或由一线业务人员直接对经营者进行处罚，具体包括实施搜索降权、取消优惠活动、置休（暂停营业）、下线（关店）、调整配送范围、提高起送价格、下架菜品等，迫使经营者停止在其他竞争性平台经营。“

那么，这些因违反独家合作约定而被美团处罚或变现处罚的平台内经营者是否能够得到美团的赔偿？这一点对美团违反《反垄断法》实施“二选一”行为的处罚决定 并没有提及。同样，在阿里巴巴”二选一“案也没有提及。同样，这类违法行为还会排挤竞争对手，削弱后者竞争力，使后者蒙受损失，并给竞争对手平台上的消费者带来不便，还可能间接导致外卖抽成上涨，并最终转嫁给消费者。对于这些损害的赔偿请求，相关民事主体还可能面临着维权成本高的问题。对美团违反《反垄断法》实施“二选一”行为的处罚决定 及指导决定书并未对美团如何赔偿其他民事主体的相关损失提出要求。

三、美团”二选一“行为的起始时间存疑

对美团违反《反垄断法》实施“二选一”行为的处罚决定只关注了2018年至2020年美团实施的“二选一”行为。但是，根据以往美团与饿了么之间公开的诉讼纠纷，不难发现，至迟在2017年美团就已经因为实施“二选一”行为被地方工商查处，例如2017年浙江金华工商对美团此类行为的处罚。

此外，根据2020年6月《【PaRR独家分析】中国市场监管机构对外卖平台独家协议的处罚援引了不同法律法规》的统计，2015至2019年间各地原工商局和市场监管局对外卖平台强制要求商户与之签订独家协议或类似做法共作出的22份处罚决定书。可见，在2018年前美团所在的外卖平台行业就已经存在“二选一”行为。那么，为什么对美团违反《反垄断法》实施“二选一”行为的处罚决定 没有涉及2018年前美团实施的“二选一”行为呢？该处罚决定并未明确说明。

值得一提的是，饿了么也曾在多地实施了“二选一”行为，但仅被地方市监局或工商局进行了罚款金额很低的处罚。那么，也不排除国家市场监督管理总局适用《反垄断法》第十四条兜底条款查处饿了么的“二选一”行为，进而以上年度销售额1%至10%的处罚力度处罚饿了么，或者至少像调查唯品会那样，适用《反不正当竞争法》对饿了么以往在各地尚未被查处的“二选一”行为进行集中处罚。

四、没有直接干预外卖平台抽成

过去五年来，外卖平台抽成不断提高，一直是餐饮企业比较关切的问题。2020年疫情期间也有多地餐饮企业协会呼吁美团调整抽成比例。但是，对美团违反《反垄断法》实施“二选一”行为的处罚决定 并没有直接干预平台定价行为。

从对美团违反《反垄断法》实施“二选一”行为的处罚决定 来看，美团抽成高一定程度上是旨在吸引商户与之签订独家合作协议。但是，在整改“二选一”行为后，对存在独家合作和非独家合作的商户，平台是否应当在抽成比例/佣金费率上一视同仁？对美团违反《反垄断法》实施“二选一”行为的处罚决定 并未提出要求。

五、没有对限定商户选择美团的配送服务进行具体调查

2020年初，美团在四川南充被火锅协会举报垄断经营，或涉嫌违反《反垄断法》滥用市场支配地位。相关争议焦点之一是美团要求该地​火锅协会成员必须选用美团的配送服务。这也涉嫌滥用市场支配地位限定交易。但是，对美团违反《反垄断法》实施“二选一”行为的处罚决定 并未就美团涉嫌滥用市场支配地位限定商户只能选择美团配送服务​的做法进行调查和处罚。

六、美团与大众点评未依法申报的经营者集中案仍悬而未决

对美团违反《反垄断法》实施“二选一”行为的处罚决定 提到了美团与大众点评2015年​实施合并的事实。但是，其没有说明该合并案是否依法进行了事前经营者集中申报，或者事后被调查并批准。

该项合并是美团具有市场支配地位的直接原因。如果不能够依据《反垄断法》第四十八条拆分美团和大众点评，那么短期内美团在国内外卖平台市场的市场支配地位恐仍旧难以打破，在抽成定价、外卖骑手的合法权益保障上，恐​仍旧难以通过市场竞争机制带来改善。​（相关讨论参见：《反垄断执法孱弱，外卖平台或仍难监管》《被困的，不仅是骑手，还有反垄断执法：美团点评合并、饿了么整合百度外卖与口碑，还都没经过反垄断审查呢！》）

七、美团在到店服务领域是否也存在“二选一”问题？

对美团违反《反垄断法》实施“二选一”行为的处罚决定 仅限于外卖行业。但是，在美团参与的其他市场领域，例如到店服务领域，是否也存在“二选一”问题，仍值得反垄断执法机构依法​展开调查核实。如果存在，则也应当一视同仁地进行查处，保障受到损害的民事主体依法能够获得应得的民事赔偿。

八、如果对在线旅游平台市场涉嫌违反《反垄断法》实施“二选一”，美团、飞猪将受益

过去几年，美团积极开拓在线旅游平台市场，一度获得超过40%的​利润水平。但是，在线旅游平台市场一直存在个别平台与大量酒店签订全国总经销协议，或者其他排他合作子协议。例如：环球旅讯在2016年9月14日发表题为《携程与千家酒店达成总经销协议　继续强化对上游酒店资源的控制力》的报道，提及：

“近日，携程宣布与南京玄武饭店、上海同文君亭酒店、天津友谊宾馆以及杭州马可波罗假日酒店等数千家酒店签署总经销协议。据悉，伴随成为千家酒店的总经销商，携程与酒店未来将在推广渠道、大数据应用等方面展开深度合作。环球旅讯在携程的酒店频道中，搜索上述提及的酒店，均为所在城市的搜索排名第一。与携程有投资关系的OTA中，包括艺龙、去哪儿、同程和途牛，均可以查找和预订这些酒店。”（https://m.sohu.com/a/114388679_118838）

近日，也有媒体报道携程被举报涉嫌违反《反垄断法》实施“二选一”行为。如果国家市场监督管理总局对携程涉嫌违反《反垄断法》实施“二选一”行为展开调查，那么不排除美团、飞猪可以从中受益，获得更多酒店分销资源。

值得注意的是，腾讯和携程也涉嫌于在线旅游平台实施了一系列未依法申报的经营者集中行为，至今还没有被反垄断执法机构公开立案查处，也不排除存在依据《反垄断法》第四十八条被拆分的可能性。

综上，美团“二选一”案，展现了我国反垄断执法机构在互联网行业开展反垄断执法的​能力和效率，但是处罚力度仍显不足。但是，不排除国家市场监督管理总局会持续地对大型互联网企业滥用市场支配地位的行为展开调查，且不局限在电商平台“二选一”​。对腾讯音乐此前通过大量排他合作协议排挤竞争行为、涉嫌滥用市场支配地位拒绝向竞争对手开放微信、QQ接口文件，排挤字节跳动、阿里巴巴等互联网企业相关竞品的行为，以及长期悬而未决的滴滴收购优步中国案，也都应当被纳入 反垄断执法者及时开展公开反垄断调查的视野。

延伸阅读：

• ​有关美团与《反垄断法》适用的27篇文章 | 回眸（2018）：反垄断大棒何时舞向风光的互联网巨头（参见微信公众号：绍耕的竞争法冷思考）