续前：

《腾讯音乐反垄断案：5年刻舟求剑，6处矛盾与1处错误 （上）》

笔者在《腾讯音乐反垄断案：5年刻舟求剑，6处矛盾与1处错误 （上）》对国家市场监督管理总局的一个核心论点提出了质疑。后者认为“腾讯主要竞争对手（略）的市场份额……由集中发生时的不足6%增长至近18%”为由，认定竞争对手对腾讯音乐的竞争约束有增强的趋势；但是，其忽视了腾讯在收购中国音乐集团后，通过长期维持独家音乐版权授权协议，事实上，排挤了竞争对手获得顶流音乐人音乐版权资源的可能性，以至于难以和腾讯音乐争夺付费用户的事实，尽管笔者此前已经通过公开信的方式把这样的事实反馈给了国家市场监督管理总局及其反垄断局（参见《再次呼吁公开调查：腾讯收购中国音乐集团（酷狗酷我），建议考虑拆分腾讯音乐恢复在线音乐平台市场有效竞争》）。

《反垄断法》生效近13年，还没有任何人成功地通过行政诉讼挑战过我国反垄断执法机构作出的任何具体行为。在笔者看来，对于国家市场监督管理总局批准腾讯收购中国音乐集团的具体行政行为，如果有第三方提起行政诉讼，胜算是极大的。这一扬名立万、彪炳史册，同时备受世界瞩目的诉讼如果出现，无疑会成为我国全面实现依法治国历史进程的一个里程碑。

不过，为了更好的归谬，笔者暂且假设国家市场监督管理总局《腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》是”正确的“，以便让大家更好地发现该处罚决定6处自相矛盾的地方，分别包括：

• 矛盾1：虽然能够认定腾讯收购中国音乐集团（酷狗、酷我）可能具有排除、限制竞争的效果，但未及时开展反垄断审查
• 矛盾2：虽然能够认定腾讯在过去5年里通过签订大量排他性的——音乐版权独家授权——协议，客观上已经产生了排挤竞争的效果，但没有另案查处
• 矛盾3：认为取消独家授权可以恢复有效竞争，却忽视了妨碍市场竞争的关键——双边市场的网络效应、用户转换成本、新购版权的沉没成本
• 矛盾4：一方面禁止腾讯与唱片公司达成独家授权，一方面纵容腾讯继续在新歌、独立音乐人保持独家音乐授权，忽视腾讯纵向整合、跨界整合音乐播放场景带来的成本优势和新曲首发优势
• 矛盾5：官媒转发学者为自己点赞背书，影响学者独立性，反而间接损害个案执法的公信力
• 矛盾6：在无法做到执法流程透明的情况下，又无法做好保密工作，导致外媒成为预言家

上述6点矛盾中，有一部分是在《腾讯音乐反垄断案：5年刻舟求剑，6处矛盾与1处错误 （上）》已经有所体现的，有的则是从不同角度发掘出来的。各位学友可以根据自己的兴趣，选择自己更关心的部分；反垄断法实务从业者可以全文依序通读。

矛盾1：能认定腾讯收购中国音乐集团（酷狗、酷我）可能具有排除、限制竞争的效果，但未及时开展反垄断审查

首先，通过分析2016年、2017年的相关市场数据，我国反垄断执法机构在《腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》明确指出：

“腾讯通过本项集中在中国境内网络音乐播放平台市场具有较高市场份额，可能使其有能力促使上游版权方对其进行独家版权授权，或者向其提供优于竞争对手的条件，也可能使腾讯有能力通过支付高额预付金等方式提高市场进入壁垒，对相关市场具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。”

由此可见，我国反垄断执法机构是有能力对腾讯收购中国音乐集团（酷狗、酷我）可能具有排除、限制竞争的效果进行认定的。

既然，上述事实是存在的，而且可以被我国反垄断执法人员认定，那么为什么没有在2016年，或者2017年就依据《反垄断法》对腾讯收购中国音乐集团案展开事后的反垄断审查，并附加同样的限制性条件，责令腾讯不得与音乐唱片公司、经纪人公司签订排他性的音乐版权授权协议呢？

其实，早在2017年9月16日， 笔者就在澎湃新闻 上发表了《在音乐版权独家授权上，腾讯是否“筑高墙”》，提及：

【2016年7月，腾讯音乐收购了市场份额领先的中国流媒体音乐公司海洋音乐集团(China Music Corp)，将酷狗音乐、酷我音乐纳入麾下，并于2017年初将其与QQ音乐正式整合到了腾讯音乐娱乐集团（简称TME）。……
值得一提的是，上述并购至今没有出现在商务部反垄断局公布的无条件批准的经营者集中案件列表中，也没有媒体报道该案受到反垄断调查。因此，不排除该项并购是腾讯又一个未依据《反垄断法》依法进行事前申报的案件。同样，
腾讯出售电商业务给京东、
出售搜索业务给搜狗、
出售艺龙给携程，
以及促成滴滴快的合并、
滴滴收购优步、
美团收购大众点评，
也都没有进行经营者集中反垄断申报，都没有接受反垄断审查，也没有被商务部公开追究违法责任。】

如果原商务部反垄断局所有工作人员，都刚刚好从没有读过笔者这篇文章，也没有看到《回眸（2018）：反垄断执法不应纵容互联网寡头》，那么至少在2018年12月接到了笔者的实名举报函《腾讯收购中国音乐集团（酷狗酷我）未依法申报经营者集中案》，而且笔者还接到了国家市场监督管理总局反垄断局监督未依法申报经营者集中案件的相关执法处工作人员的电话。

更何况，2020年11月10日国家市场监督管理总局在《关于平台经济领域的反垄断指南 （征求意见稿）》中已经明确表示：

“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。”

那么，为什么笔者在2018年12月对调查腾讯音乐收购中国音乐集团（又称“海洋音乐”）的建议，直到2021年1月25日才得到正式回应。为什么在2018年底，或者2019年、2020年都没有对该案进行公开正式立案？这期间到底是什么因素影响了反垄断执法？这与原反垄断执法机构个别工作人员，在脱敏期过后（如果这是法定义务的话），转而任职腾讯音乐有什么关系吗？

矛盾2：虽然能够认定腾讯在过去5年里通过签订大量排他性的——音乐版权独家授权——协议，客观上已经产生了排挤竞争的效果，但没有另案查处

《腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》提及：

• “以音乐版权核心资源占有率计算，腾讯和中国音乐集团的曲库数量分别为1210万、821万，其中独家曲库为314万、130万，曲库和独家资源的市场占有率均超过80%。”
• “腾讯通过本项集中在中国境内网络音乐播放平台市场具有较高市场份额，可能使其有能力促使上游版权方对其进行独家版权授权……”
• “在集中后实体锁定较多独家版权资源的情况下，新进入者须依靠其转授权，进入相关市场较为困难。”
• “集中为腾讯带来较为丰富的曲库资源（尤其是大量独家曲库——笔者注）、较大的用户规模及充足的使用数据，相比新进入平台更能推荐符合消费者偏好的歌曲，导致用户转换平台意愿降低，从而进一步扩大用户规模，可能阻止其他竞争者达到或维持临界规模（例如，虾米音乐就因此选择了退出——笔者注）。”

综合上述内容不难得出结论，即：

1、这份审查决定的作者在极力避免承认上述内容中的各种“可能”本身已经是过去5年来真实发生的既成事实；

2、腾讯收购中国音乐集团，有利于在上游锁定更多独家版权，同时在下游锁定更多用户，而这事实上符合国家市场监督管理总局在《关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》有关经营者集中导致集中后的实体拥有双向封锁能力，可能具有排除、限制竞争效果，所以应当禁止实施的阐述。

只不过，不同于被禁止的虎牙、斗鱼合并案，腾讯在腾讯音乐案中选择了放弃大量排他性的音乐版权授权协议，进而换取执法者免于拆分腾讯音乐。

但是，必须注意的是：腾讯收购中国音乐集团，这一经营者集中行为，与腾讯通过达成大量排他性的音乐版权授权协议，排挤竞争行为是两回事。

在腾讯收购中国音乐集团之后，腾讯仍旧在寻求不断地签订更多排他性的音乐版权授权协议，不断压缩其主要竞争对手——网易云音乐、阿里巴巴虾米音乐的曲库，尤其是通过和大中华区的顶流音乐人签订大量排他性的合作协议，吸引更多用户选择腾讯音乐的付费服务。

这些排他性的音乐版权授权协议，虽然涉及著作权等知识产权，虽然是基于双方自愿的，但是，它们本质上与阿里巴巴和商户签订的大量排他性合作协议，即所谓“二选一”行为一样，都具有显而易见的排挤竞争对手，抬高市场进入门槛的实际效果。

那么，对于这些明明发生在腾讯收购中国音乐集团之后的这些实际效果等同于“二选一”的排他性行为，为什么国家市场监督管理总局，没有像查处阿里巴巴那样，同样对腾讯进行公开立案查处呢？

如果对于国家市场监督管理总局而言，适用《反垄断法》第十四条兜底条款和第十五条第二款对豁免垄断协议的限制，并不是很有把握，那么为什么不适用《反垄断法》第十七条第一款第（四）项有关禁止拥有市场支配地位的经营者“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的规定呢？

2021年4月，路透社曾公开报道《腾讯或将因反垄断面临100亿元罚款 酷我和酷狗音乐可能面临拆分》。这条新闻被国内媒体广为转载。其中提到：

两名消息人士此前向路透社透露，国家市场监管局于2018年对腾讯音乐发起了调查，但在该公司同意停止续签一些专有权后，于2019年放弃了调查，这些专有权通常在三年之后失效。然而，它保留了华语世界最有影响力的流行歌手周杰伦的独家播放权，并将其作为与规模较小的竞争对手网易云音乐和阿里巴巴支持的虾米音乐的竞争优势。
两位知情人士表示，国家市场监管局已经告诉腾讯音乐应该期望放弃一些剩余的专有权，该公司还可能被要求将酷狗和酷我出售给竞争对手或其他投资者。不过其中两人称，强制出售这些单位将开创先例，可能难以执行，腾讯正在游说政府给予更宽松的处罚。
其中一名知情人士表示:“腾讯不介意支付巨额罚款，如果有必要，它愿意支付更多，只要其核心业务（腾讯的视频游戏和微信应用）保持不变。”

当然，不能完全排除：将来国家市场监督管理总局会，择机宣布，另案调查腾讯，涉嫌滥用市场支配地位，通过与唱片公司和音乐人签订大量排他性合作协议，排挤竞争的行为，并像查处阿里巴巴一样，做出一视同仁的处罚，从而消除外界对其偏袒腾讯的担忧。

让我们拭目以待。

下文参见：

腾讯音乐反垄断案：5年刻舟求剑，6处矛盾与1处错误 （下）