案情摘要

连某，初中毕业后便游手好闲，道上都称一声“飞哥”。年仅19岁时，飞哥就因犯抢劫罪，被判处有期徒刑三年六个月，刑满释放后，本以为飞哥能够“浪子回头”，改过自新，谁知又犯下了更恶劣的罪行。

出狱后不久，无所事事的飞哥整日游手好闲，混迹于网吧等娱乐场所，通过QQ聊天认识了某校初一在校生王某（男）、赵某（男）、小丽（女）、小花（女）等人，平日里常在一起打游戏。

某日学校放假期间，赵某邀请几位同学，以及飞哥来家中做客，并一起打游戏。飞哥就通过QQ联系上王某，相约一起到赵某家玩，王某便又叫上了小丽和小花。

飞哥先行到了赵某家之后，和家中的十来个学生一起玩手机、打游戏。大约下午2点多，王某带着小丽和小花也来到了赵某家中。大家一起玩了一会游戏之后，小丽和小花觉得有些无聊，好多人也不认识，就开门下楼走了。

飞哥见状就追了下去，王某也跟着追了出来。很快飞哥追上二人，将小花拽上了楼，并带进了卧室。不一会王某也带着小丽回来了。

卧室里的飞哥欲侵犯小花。因小花反抗，飞哥没能顺利地将其双手捆住，发现王某回来后，就喊王某进去帮忙。王某很爽快地进了卧室，并关上了门，帮助飞哥按住了小花的手脚。

飞哥侵犯了小花之后，王某在飞哥的帮助下，也对小花实施了侵犯。事后，王某又和小丽一起到另外一个卧室玩了一会手机。十多分钟后，王某与飞哥一起先行离开，小丽陪着从卧室出来的小花也走了。

整个过程从始至终，在赵某家的其他人都未发现有任何异常，只顾着玩手机，而小花事后，也许是年幼，也许是害怕，也未报警或告知他人。

大概半个月之后的一天下午，小丽和小花骑着电动车又去网吧找王某，到了网吧门口，却发现了飞哥过来了。小丽和小花为了躲开飞哥，就赶紧走，却跑进了一个果品市场。在市场里绕了半天出来后，到了妇幼保健院门口，又刚好撞见了飞哥。

飞哥堵住小花、小丽二人，要一起去网吧玩。小花不干，飞哥就开始揍小花。好在医院的工作人员出面制止，并询问了小花父亲的电话，不一会儿小花的父亲赶来了。而飞哥早已扭头走了。

面对父亲的询问，小花心里很害怕，但还是将飞哥他们半个月前欺负自己的事说了出来，气愤不已的小花父亲，及时报了警。

飞哥连某的行为定性

一、飞哥、王某二人构成强奸罪，且具有加重情节

本案案发时小花尚未满十四周岁，按《刑法》第二百三十六条规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。同时此种情形下，无需考虑其行为是否违背了女方的主观意愿，只要与其发生性行为，即构成强奸罪。

故王某与飞哥的行为，构成强奸罪无疑。同时飞哥、王某二人基于共同故意，对小花实施侵犯，属于强奸罪中有关“二人以上轮奸”的加重情节，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

二、飞哥构成累犯

飞哥在本案之前曾因抢劫罪被判处了刑罚，且刑罚执行完毕尚未满五年，便又伙同王某实施了强奸犯罪，已构成累犯，应当从重处罚。

三、飞哥到案后拒不坦白

飞哥到案后以及在庭审时，拒不承认其侵犯了小花，其辩护人也是进行的无罪辩护。

四、王某因不满十四周岁，尚未达到强奸罪的刑事责任年龄，虽属于强奸行为，但不承担刑事责任。

一审法院量刑畸轻

一审法院结合被害人小花的供述，王某的供述以及案发时在场的其他人的证言，认定王某、飞哥构成强奸罪。但却认为，飞哥虽然伙同王某先后实施了犯罪行为，但“王某”系无刑事责任能力人，故不构成共同犯意，因此本案不具有轮奸的加重情节。

这样的认定，直接导致本应从“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑区间，降到了“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑区间。

而且本案中，飞哥属于累犯，又是奸淫幼女，均属法定的从重量刑情节；而且飞哥不构成自首、坦白，也未取得对方谅解，且案发时也已年满十八周岁，几乎没有任何可从轻、减轻处罚的量刑情节。

但一审法院最终却判处飞哥有期徒刑六年。

检察机关认为量刑过轻，且加重情节认定不当，提起抗诉

检察机关对一审判决不服，依法提起抗诉。主要焦点还是在于“轮奸”情节的认定上。认为一审法院以王某不具有刑事责任能力，便认定二人不属于轮奸，属于法律适用错误。

一审法院的认定明显存在偏袒飞哥的嫌疑。王某是否年满十四周岁，是否达到了强奸罪的刑事责任年龄，属于王某是否承担刑事责任的判断标准。并非否定犯罪行为具有哪些客观表现的理由。

飞哥与王某二人，主观上具有伙同他人轮奸的故意，客观上实施了轮奸的行为，应认定为轮奸。王某只是因刑事责任年龄不够，而无需承担刑事责任，但并不影响对飞哥的犯罪行为及量刑情节的认定。

最终二审法院依法改判，对飞哥在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑区间内从重处罚，判处有期徒刑十三年。

结语

本案值得思考的地方很多，出狱后不思悔改的飞哥；受害之后不敢及时报警的小花，被侵犯后甚至又去找王某玩；以及案发当时其他同学的表现，只顾沉迷于手机游戏......

而二审对飞哥的量刑，其实也并不算重。一个具有至少两个法定从重处罚情节，几乎没有任何可从轻、从宽处罚的犯罪行为，也只是在最低起点（十年以上）的基础上增加了三年，看似反而是从轻了。

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（文中人物均为化名，对本案有兴趣的朋友可搜索查阅（2018）冀04刑终140号刑事判决书，了解案情详情）