一年一度的“双十一”网购节临近，2020年11月6日，国家市场监督管理总局微信公众号市说新语报道《市场监管总局、中央网信办、税务总局联合召开规范线上经济秩序行政指导会》。这次行政指导会指出：

【特别是在“双十一”促销期间，强迫商家“二选一”等竞争失序问题突出，促销规则暗藏玄机，假冒伪劣商品屡禁不绝，消费维权实施困难，违法广告时有出现，直播营销问题凸显，侵害消费者、经营者的合法权益，扰乱线上市场秩序。】

值得一提的是，2019年11月5日，市场监管总局在浙江省杭州市召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，召集京东、快手、美团、拼多多、苏宁、阿里巴巴、云集、唯品会、1药网等20多家平台企业参会，指出近期网络经营活动中存在的突出问题，特别是网络集中促销活动中易发高发的问题。其中，特别强调了：

“互联网领域 “二选一”“独家交易”行为是《电子商务法》明确规定禁止的行为，同时也违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律法规规定，既破坏了公平竞争秩序，又损害了消费者权益。……市场监管总局将继续密切关注相关行为，对各方反映强烈的“二选一”行为依法开展反垄断调查，营造公平有序的市场环境。”（相关报道参见：https://tech.qq.com/a/20191105/005016.htm ）

虽然，2019年11月5日的“座谈会”后，阿里巴巴在香港二次上市时罕见地披露了反垄断风险。但是，过去一年里，无论是对阿里巴巴的电商平台，还是对美团、饿了么外卖平台，市场监管总局反垄断局都没有公开采取任何反垄断调查。在此期间，又不断爆出多省餐饮协会联名举报美团“二选一”涉嫌违法，甚至还出现了唯品会也被曝从事“二选一”，强迫商家站队。（相关报道如《双十一将至，我却因为唯品会“二选一”裁了员​》）。

实际上，早在2015年11月3日，京东微信公众号“京东黑板报”公布了举报阿里巴巴的情况（参见《京东集团已向国家工商总局实名举报阿里巴巴集团扰乱电子商务市场秩序​》）。随后，投资京东的腾讯通过旗下媒体腾讯科技报道《京东举报阿里已被受理 将由浙江省工商局处理​》：

【11月5日消息，针对京东实名举报阿里巴巴扰乱电子商务市场秩序一事，已经被国家工商总局正式受理，并交予浙江省工商局做进一步的调查和处理。】

但一直到2020年11月6日24点，原浙江省工商局，即现浙江市监局也没有公布对阿里巴巴的调查结果。

耐人寻味的是，在京东等待监管部门对阿里巴巴是否涉嫌违反《反垄断法》的5年里，我国颁布了《电子商务法》。《电子商务法》第二十二条规定：

《电子商务法》第二十二条 电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

《电子商务法》第三十五条、第八十二条规定：

《电子商务法》第三十五条　电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

第八十二条　电子商务平台经营者违反本法第三十五条规定，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。

根据《电子商务法》上述规定，如果电商平台具有单一或共同市场支配地位，则应当依据《反垄断法》查处其滥用支配地位，排除、限制竞争行为，例如限制交易相对人仅与在其平台上开展业务，或者通过差别待遇，以高抽成、限流量等措施歧视对待未与其达成排他合作的商户。

如果电商平台不具有单一或共同市场支配地位，那么则应当依据《电子商务法》第三十五条、第八十二条对实施“二选一”的平台给与5万到200万的处罚。

然而，2019年1月1日起施行的《电子商务法》并未能借助罚款的威慑，阻却电商平台的“二选一”措施。甚至，2019年《国家市场监管总局调研组到唯品会座谈调研​》后，2020年爱库存向国家市场监督管理总局等四家机构实名举报唯品会不正当竞争 ，举报唯品会对入驻商户实施涉嫌违法的“二选一”行为。​

当依据《反垄断法》查处电商平台如泥牛入海，依靠《电子商务法》查处“二选一”也显得力不从心之际，国家市场监督管理总局对《网络交易监督管理办法》的公开征求意见落幕了。笔者没有对这部办法提任何反馈意见，因为笔者发现《网络交易监督管理办法(征求意见稿)》第三十一条虽然对电商平台为实现“二选一”目的，而采取的强制措施进行了更详细的描述，但是处罚力度却降低到了1万到3万。

《网络交易监督管理办法》第三十一条 网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营，不得对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件。
平台内经营者可以自主选择在多个平台开展经营活动。平台与平台内经营者建立或者变更独家经营合作关系有关的事项，应当在平等基础上进行公平协商，并通过书面形式对合作条件、双方义务、违约责任等予以明确约定，平台不得通过不合理的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等手段强制平台内经营者接受。平台提出建立或者变更独家经营合作关系有关的事项，造成平台内经营者损失的，应当对平台内经营者予以合理补偿。​

《网络交易监督管理办法》第四十八条 网络交易平台经营者违反本办法第九条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的，责令限期改正，并处一万元以上三万元以下的罚款。
其他服务提供者违反本办法第三十三条的，依照前款的规定处罚。

不仅如此，《网络交易监督管理办法》第三十一条在口吻上也默许了这类独家合作关系的正当性，以至于让《反垄断法》第十七条有关滥用市场支配地位实施歧视待遇的禁止性规定也难以落实了。因为根据《反垄断法》第十七条，即便市场支配企业与交易相对人达成的排他合作是“在平等基础上进行公平协商，并通过书面形式对合作条件、双方义务、违约责任等予以明确约定”的，也仍旧可能因为其客观上产生限制和排挤竞争效果而被认定违法，并处以上年度销售额1至10%的罚款，没收违法所得，且违法者必须向受损企业进行民事赔偿。

究竟是什么让执法者迟迟不对各大电商平台“二选一”措施进行处罚？

究竟是什么让规制电商平台“二选一”措施的处罚力度

从《反垄断法》的上年度销售额1至10%的罚款并没收违法所得，

先

降到《电子商务法》的5万到200万罚款，

又

跌倒《网络交易监督管理办法》征求意见稿中的1万到3万？

能够回答上述问题的人，相信也一定知道为什么电商平台“二选一”成了“不治之症”的原因。

“双十一”，究竟是谁的狂欢？谁从中受益最多，就是谁的狂欢。你懂的。

“二选一”，为什么成了中国网络经济的“不治之症”？谁从中受益最多，谁就很可能是问题的根源。你懂的。