《刑法》第二百三十六条规定了以暴力、胁迫或者其他手段，在违背妇女意志的情况下，强行与其发生关系的，构成强奸罪。但婚姻存续期间，丈夫强行与妻子发生关系，这种婚内强奸行为，是否构成强奸罪，则观点不一。而磁县法院的一则案例，表明了司法实践中的一种观点。

案情摘要

赵某（男）与被害人王某系夫妻关系。双方因感情不和，处于分居状态，王某搬至其母亲家中居住。因二人就离婚一事协商不成，王某于2021年4月22日向磁县人民法院提出离婚诉讼。但赵某始终坚持不肯离婚。

离婚诉讼期间，即4月30日13时许，赵某中午喝了酒之后来到王某母亲家，向王某索要户口本，并打算趁机强行与王某发生性关系。但因王某强烈反抗，且王某处于经期，故赵某未能得逞。

之后赵某经公关机关立案侦查，由检察机关以赵某涉嫌强奸罪向法院提起了公诉。（案例中未交待是谁报的警，估计是丈母娘吧）

案件审理过程及结果

本案关于赵某的行为，在定罪量刑上存在两个关键环节。

一、属于犯罪未遂还是犯罪中止

犯罪中止与犯罪未遂，均属于犯罪未完成形态，二者的区别主要在于系主动放弃，还是客观不能。如果是因为行为人主观上的原因，比如强奸犯罪过程中，因突然醒悟而主动放弃，或发现女子过于丑陋、审美不合而放弃等等，都可认定为主动放弃，构成犯罪中止。其关键点在于行为人在客观上具有继续实施犯罪行为的可能性，即“能而不欲”。

而犯罪未遂，往往是因为行为人主观意志意外的因素，导致犯罪行为无法继续实施，比如强奸犯罪中对方的激烈反抗，第三人制止等等，主观上仍具有继续实施的犯意，但客观上无法继续实施犯罪行为，即“欲而不能”。

但不管是“能而不欲，还是欲而不能”，更大程度上还是对于犯罪行为人心理状态的一种判断，这种判断标准在可操作性上，客观地说，确实不够理想。

像本案中赵某的行为，强奸行为未能得逞的原因是王某的反抗和正处于经期。在判断赵某属于未遂还是中止时，其关键点在于赵某是否具有继续实施犯罪的可能性。如王某的反抗程度是否足以导致赵某在客观上确实无法完成犯罪行为；而王某称正处于经期的这种因素，在客观上是否足以阻碍赵某完成犯罪行为。

但最终法院认定赵某属于犯罪未遂。

二、赵某与王某尚处于婚姻存续期间，夫妻之间是否能够成立强奸罪

而本案另一个关键点就是，案发时，双方虽在离婚诉讼中，但婚姻关系并未解除，双方仍是夫妻，赵某是否成立婚内强奸？

婚内强奸是否构成强奸罪，无论在理论界，还是司法界一直都存在较大的争议。

现行有关强奸罪的法律规定

刑法中对强奸罪的规定比较简洁，对于强奸罪的犯罪主体上，并未明确规定婚姻关系存续期间，丈夫能否成为强奸罪的直接实施主体。

当然还存在一种特殊的情况，即丈夫不作为强奸行为的直接实施人，而是以共同犯罪中的教唆犯或帮助犯等身份，而构成强奸罪。该种共同犯罪的情形下不影响丈夫构成本罪。但因并未犯罪行为的实施主体，不在讨论范围之内。

抛开上面那种特殊情况外，在婚内强奸是否成立强奸罪的问题上，存在以下几种观点。

全盘否定说

持否定意见的观点认为，婚姻关系的一个重要作用，就是满足男女之间的性需要，并使之得到法律的肯定，并使这种关系处于相对稳定的状态。如果将婚内强奸入罪，将对这种稳定的关系造成破坏，同时也可能引起社会秩序的混乱。

而且民法领域对婚姻关系的调整中，虽未明确规定夫妻双方负有性义务，但通过一种更隐晦的方式认可了该种义务。比如夫妻之间应相互忠实，禁止有配偶者与他人同居等，其背后的含义就包括了性关系的忠实义务。

同时民法中的原则之一就是权利义务应大致对等，不可能只要求其承担忠实义务，而剥夺其相应的权利。

况且，在婚姻关系确立之时，对于双方而言，也就意味着一个概括性的承诺，对于这种自愿缔结婚姻关系的承诺中，自然也包括自愿放弃性拒绝权，因此性行为应该是夫妻关系存续期间妻子应有的法定义务，不得拒绝履行。

当然，这种观点也同时注意到，虽然妻子与丈夫缔结婚姻就意味着负有性义务，但丈夫要求对方履行义务或主张自已的权利时，不应侵犯妻子的其他权益。

比如说丈夫在妻子明确拒绝性要求时，仍然违背其意志，强行与之发生关系，虽然不应作为强奸罪追究其刑事责任，但也并不意味着该行为具有完全的正当性。如果因其暴力、强迫等行为导致妻子身体受到侵害，仍可通过故意伤害罪、虐待罪等相关罪名对其惩处。

即便尚未达到刑事立案标准，也可通过行政处罚，甚至认定为家暴等方式，对其行为予以否定评价。但归根到底，婚内强奸是不应作为刑事犯罪对待。

全盘肯定说

与否定说相对的，则认为即便是合法夫妻之间，也可构成强奸罪。其理由为：

首先，《刑法》并未将丈夫排除在强奸罪主体之外，即只要符合强奸罪的构成要件，丈夫有具有刑事责任能力的话，就可能构成本罪。而夫妻关系，只能作为量刑情节予以考虑，而不应作为违法行为的阻却要件。

其次，性权利作为一种不可侵犯的权利，既是公民的最基本权利之一，也是妇女人身权利的重要内容。夫妻之间缔结的婚姻关系，也仅是一种特殊的契约关系。而该种契约关系，可以限制双方性权利的行使，比如禁止婚内与他人同居，但不能剥夺任何一方的性权利。

再次，性权利作为女性特有的一种身体权，已不单纯是民法领域所能调整的，强奸罪的立法初衷，即是在刑事层面上对妇女性权利的侧重保护。

众所周知的是，一项权利的保护，如果上升到刑法保护的层面时，民事领域的处分行为，是无法免除其刑事责任的。比如说，甲授意乙，让其将自己杀死，从甲授意乙的行为上来看，即属于通过民事授权的方式，处分自己的生命权。但该授权，并不影响乙在下手之后仍会构成故意杀人罪，而承担刑事责任。

从这个逻辑讲，性自主权自然也不会因为夫妻之间缔结婚姻的这一特殊契约行为，而阻却犯罪行为的构成，免除刑事责任的承担。

因此，即便是婚姻关系存续期间，妻子的性自主权仍应受到刑法的保护，丈夫仍然可能构成强奸罪。但夫妻关系的存在，使其行为应有所区别，在量刑上应当予以考虑，甚至认为妻子可能构成“被害人过错”而对丈夫从轻处罚。

同时在该种观点下，像那种“半推半就”的疑似强奸的行为认定，如果是夫妻关系，则一般不认定为强奸罪。

折中说

除了上述两个观点之外，还存在一种折中说，即按照夫妻关系的不同状态，夫妻感情的亲密程度以及存续时间的长短，而区别对待罪与非罪。

该观点认为，任何极端化的完全肯定或完全否定都是有待商榷的。毕竟夫妻之间是否构成强奸罪，从另一个角度去看，其实就是一种利益冲突，即妻子的性自主权，与丈夫的性权利，两个权利之间的平衡问题。在权利与权利发生冲突之时，因其冲突的引发和背景各异，究竟是倾向于哪种权利的保护，自然也不能一概而论。

首先，刑法既然没有明确地将丈夫排除在强奸罪主体之外，那么丈夫在违背了妻子的意志而强行与之发生性行为，就存在构成强奸罪的理论可能。

其次，夫妻关系也并不完全等同于性关系，但又具有性关系的内涵，如果认为在任何情况下丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪，或均以犯罪对待，均属于保护了一种权利而忽视另一种权利的极端行为。

因此折中说的主要观点，也是区分不同情况的:

1、一般情况下丈夫强行与妻子发生关系，不构成强奸罪。如果存在人身损害或侵犯到其他权益的，按相应的规定追究其责任。比如是否构成故意伤害罪，甚至是虐待罪。

2、如果夫妻之间仅仅是办理了结婚登记手续，但并无感情基础及性经历，那么妻子在要求离婚期间，丈夫是可能构成强奸罪的。

3、如果夫妻感情确已破裂，并且长期分居，因夫妻感情处于较不稳定状态时，则丈夫可能构成强奸罪。

其实折中说的观点可归纳为，夫妻感情、夫妻关系处于正常、稳定期间，则倾向于保护丈夫的性权利，一般不认定构成强奸罪；而如果感情破裂，夫妻关系严重恶化，则倾向于保护妻子的性自主权。

赵某行为的最终定性

本案中赵某与妻子王某因感情不和而长期分居，且案发时又处于离婚诉讼期间，可以认定夫妻感情处于非正常或不稳定的状态中。

在此背景下，赵某仍然违背妻子意志而强行与妻子发生关系的行为，按照上述折中说的观点，应当构成强奸罪，属于未遂形态。

审理过程中，赵某对自己的行为也是懊悔不已。而妻子王某也考虑到，二人毕竟曾为夫妻，并育有两个子女。为了两个子女着想，表示对赵某的行为予以谅解。

法院最终认定赵某构成强奸罪，系未遂，对其判处有期徒刑八个月。

与此同时，二人的离婚诉讼案件，也已通过调解离婚。

（文中人物为化名，案例来源：磁县法院）

结语

本案的审理结果，是对婚内是否成立强奸的实践应用。通过不同的案例对比，无论是肯定说还是否定说，似乎都略有偏颇。还是折中说也更为符合罪刑法定原则及罪责刑相一致原则。既要考虑夫妻关系的特殊性，看到正常的夫妻生活对于维系夫妻感情的重要作用；也体现了妇女权益在不同的夫妻感情状态下的区别保护。

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