奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案一审中的程序瑕疵争议

近期，抖音起诉腾讯涉嫌违反《反垄断法》滥用市场支配地位案，受到社会广泛关注。有多位媒体记者采访笔者时询问：为什么在互联网行业因竞争纠纷引发的民事诉讼中，双方当事人都会倾向于争取自己“老家”或者说“大本营”的法院来管辖垄断纠纷？

例如，2010年“3Q大战”引发的奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案。在该案审理期间，2012年，奇虎或出于对广东高院可能袒护腾讯的担忧，就两家企业间反不正当竞争纠纷提起诉讼管辖异议，但最终被最高法知产庭二审裁定驳回。

那么，最终广东省高院是否在一审奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案期间存在偏袒本地龙头企业的行为呢？

2014年10月，最高人民法院知识产权庭二审该案后，在【奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书（2013）民三终字第4号】中记录了该案上诉人奇虎一方对一审法院审理程序涉嫌违法的质疑，包括一审法院限制奇虎补充举证，违背程序规则使用未经质证的证据等等。但是，最终二审判决对上诉人奇虎依法的这些主张逐一予以驳斥，最终认定一审程序合法。

时过境迁，如果我们重读【奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书（2013）民三终字第4号】公开记载的一审中的程序瑕疵争议，即便仍旧有读者认为这些程序瑕疵争议涉及的行为并不违法，也很难否认这些无一不是有利于腾讯一方的事实。这种被二审判决认定为“合法”的偏袒，是否真的合理呢？

该案一审的审判长张学军法官（现任金杜律师事务所深圳办公室知识产权部顾问）,在2013年3月28日接受人民网采访时（《专访3Q大战案审判长:几百项证据手推车推进法庭》）却认为：

“从司法角度而言，对相关市场的界定越准确，对同一个市场中的竞争者，也就是原、被告双方来说，就会越公平。”

可见，在一审环节，包括审判长在内的合议庭更多是为了“越准确“地界定相关市场”越公平“，才实施那一系列在程序上明显有利于腾讯的措施。这样的审判还能做到真正的公平吗？

最后，笔者重申2014年曾经公开发表的观点，即：【奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书（2013）民三终字第4号】存在事实认定上的严重错误，应当被纠正（相关讨论参见笔者2014年底知乎专栏《简评最高人民法院二审奇虎诉腾讯滥用市场支配案》，以及《接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头：评腾讯1分钱中标案》。

以下节选自：

奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书

（2013）民三终字第4号

……

四、一审法院审理程序是否违法

（一）一审法院未按照其重新界定的相关市场组织双方当事人重新计算市场份额是否违反法定程序

上诉人主张，一审法院重新界定相关市场后，未组织双方当事人按照重新界定的相关市场计算市场份额，违反法定程序。本院认为：

第一，并非任何滥用市场支配地位案件均需要确定被诉经营者在相关市场的市场份额。滥用市场地位案件的关键在于确定被诉经营者是否在相关市场内具有市场支配地位。市场支配地位的认定是综合评估多个因素的结果，需要根据个案情况具体考量，每一个因素均不一定具有决定性作用。在特定情况下，即使不确定市场份额，仍可以基于其他证据认定经营者是否具有市场支配地位。因此，在认定经营者是否具有市场支配地位时，确定其在相关市场的市场份额并非必经步骤。（笔者注：如前所述，一审程序审判长在接受公开采访时并不这么认为，而是主张：“从司法角度而言，对相关市场的界定越准确，对同一个市场中的竞争者，也就是原、被告双方来说，就会越公平。”）

第二，关于一审法院对此问题的处理是否正确。一审法院在认定上诉人所界定的相关市场不正确后，未组织当事人重新计算市场份额。由于确定被诉经营者在相关市场的市场份额并非本案审理的必经步骤，一审法院的上述作法并不违反法定程序。还应注意到，一审法院虽未组织当事人重新计算市场份额，但其从被上诉人是否具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力以及是否具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力两个方面进行分析，得出被上诉人不具有市场支配地位的结论。这一处理并无不当。

综上，上诉人的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）一审法院在认定被上诉人是否具有支配地位时，是否违背证据规则而引入未经质证的证据

上诉人主张，被上诉人没有引用欧盟委员会Skype/Microsoft案决定中有关即时通信工具用户核心圈的结论和Facebook用户通常只与四到六人保持双向互动的结论，一审法院在判决中将其作为论据使用，违反证据规则。一审卷宗中有全球经济咨询出具的《关于奇虎相关市场界定和滥用市场支配地位指控的经济分析报告》，一审法院大量采纳与该报告相同的观点和事实，但未组织质证，违反证据规则。本院认为：

第一，关于欧盟委员会Skype/Microsoft案的决定。该份决定在一审中由被上诉人提交，并经双方当事人质证。对于已经质证的证据，根据当事人的质证意见，结合证据本身对其整体内容予以审查判断，并将之运用于裁判之中，属于审理法院的职权范围。上诉人的上述主张过分机械地理解证据的质证与认定，本院不予支持。

第二，关于全球经济咨询出具的《关于奇虎相关市场界定和滥用市场支配地位指控的经济分析报告》。被上诉人在一审过程中将该份报告提交审理法院作为参考，并非作为证据使用。一审法院亦未援引该份报告作为裁判依据。一审判决的部分事实和观点与该份报告有相同之处，并不能说明一审法院采信该报告。由于一审法院并未将该份报告作为裁判依据加以采信，对于该份报告无需组织双方当事人质证。

综上，上诉人的相应上诉主张不能成立，本院不予支持。

（三）一审法院是否违反听证原则而大量认定未经质证的证据与事实

上诉人主张，一审过程中当事人并未就相关市场界定中使用假定垄断者测试方法进行辩论、质证，一审法院自行决定适用该方法；在判定QQ与社交网站、微博之间存在替代性时，一审法院认为微博产品的出现会否定上诉人所委托专家对腾讯QQ与社交网站的相关性分析，该观点并未在法庭上提出，亦未经双方辩论；一审法院以腾讯QQ成功进入MSN占较高市场份额的早期即时通信服务市场为例，证明网络效应和用户粘性并非不可逾越的障碍，但是即时通信服务市场的竞争环境已经发生重大改变且MSN在QQ进入市场之初是否具有支配地位没有证据支持，上述做法直接影响判决结果，违反了听证原则。本院认为：

第一，假定垄断者测试是界定相关市场的一种分析思路，法院可以根据案件具体情况决定采用何种分析思路，并不必然需要当事人辩论。

第二，一审法院以微博产品的出现作为依据，否定上诉人所委托专家对腾讯QQ与社交网站的相关性分析，实质上是一审法院根据具体证据认定相关案件事实，属于法院职权范围，无需在对相关证据进行质证之外再行听取当事人意见。

第三，一审法院以腾讯QQ成功进入MSN占较高市场份额的即时通信服务市场为例，论证网络效应和用户粘性对于市场进入的阻碍并不明显。本案一审证据中，并无相关证据可以直接证明MSN在腾讯QQ进入市场时在中国大陆地区即时通信市场具有市场支配地位，且与当时的市场状况相比，市场环境已经发生变化。因此，一审法院的这一论证缺乏扎实的事实基础和说服力。但是，一审法院并非仅以此认定即时通信服务市场的进入比较容易，而是综合分析多种因素作出最终判断。这一论据本身存在的问题并不影响其最终结论的正确性。

综上，上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。

（四）一审法院是否怠于履行《民事诉讼证据规定》第三十五条规定的告知义务

上诉人主张，一审法院认定了被上诉人实施的“产品不兼容”（用户二选一）行为属于限制交易行为，该行为即使不构成反垄断法下的违法行为，亦应构成反不正当竞争法下的不正当竞争行为。一审法院应履行《民事诉讼证据规定》第三十五条规定的告知义务而未履行，违反法定程序。本院认为：反垄断法和反不正当竞争法各有其不同的规制对象和法律要件。被上诉人实施的“产品不兼容”行为是否违反反垄断法或者反不正当竞争法，需要根据相关法律规定分别判断，并不是非此即彼。况且，一审法院在认定被上诉人实施的“产品不兼容”行为不违反反垄断法之后，并未认定该行为构成不正当竞争，因此不属于《民事诉讼证据规定》第三十五条规定的情形。