违法进行经营者集中的互联网企业都将被反垄断执法机构查处？

2020年11月6日，国家市场监督管理总局通过公众号【市说新语】报道：市场监管总局、中央网信办、税务总局联合召开规范线上经济秩序行政指导会。
这篇报道中提到：

“会议从九个方面对互联网平台企业提出了明确要求——
不得滥用市场优势地位排除限制竞争。不得实施滥用市场支配地位、垄断协议和违法进行经营者集中等行为；不得滥用优势地位强迫商家站队“二选一”，对平台内经营者的选择平台行为实施不合理限制或附加不合理条件；不得利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为。”

上述表态中，公开“对互联网平台企业……明确要求……不得……违法进行经营者集中”尚属首次。
根据《反垄断法》第四章第二十一条的规定：

《反垄断法》第二十一条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，许多大型互联网企业间的并购、合营企业新设都达到了申报标准，但在过去12年里极少依据《反垄断法》进行经营者集中申报。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条
经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：　　
（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；　　
（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

而且即便未达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条中规定的申报标准，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条，反垄断执法机构仍旧可以对涉嫌构成限制、排除竞争的经营者集中进行查处。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》
第四条　经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

但是，《反垄断法》生效以来的12年多里，还没有任何并购案被我国反垄断执法机构公开依据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条进行查处过。即便2016年8月1日公开的滴滴收购优步中国案，也没有被披露是否在依据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条进行调查。
一如笔者在《共享“打工人”--关于互联网初创企业与反垄断法的虚拟故事》中梳理的，互联网初创企业在发展壮大过程中走向整合是一种常见的趋势。这时如果没有及时依据《反垄断法》进行事前的经营者集中审查，那么自然容易出现行业垄断，无论是滴滴之于网约车行业，还是蚂蚁科技（蚂蚁金服）之于互联网金融行业，一如笔者在《《反垄断法》生效12年，为何不对互联网巨头开展反垄断调查？ 》提及的。
在《京东限制神舟电脑与天猫合作或涉嫌违反<电子商务法>，不过……》中，笔者曾援引了阿里巴巴2017年11月27日向美国证券监管机构公开披露的一份文件。这份文件中明确指出原商务部反垄断局不受理VIE架构企业经营者集中申报的问题。所谓VIE架构企业往往是中国创业者在海外避税港设立便于融资的外资企业，再通过一系列协议实际控制国内成立的经营实体开展我国在一定时期内限制外资进入或限制外资持股比例的增值电信业务，例如过去二十多年蓬勃发展的中国互联网经济。腾讯、阿里巴巴、百度、携程、美团、滴滴等在各个市场细分上领先的中国互联网企业都是这样的VIE架构企业。
我国反垄断执法机构不受理VIE架构企业依法事前提交的经营者集中申报，也不对其进行事后调查的做法，客观上没有任何公开的法律依据。这不仅会导致一些互联网企业通过并购、参股或合营在某些市场细分上确立短期内难以动摇的单一支配地位或者共同支配地位，还会导致这些在中国香港或美国上市的互联网企业面临被投资者起诉的风险。
2019年11月14日，美中经济与安全审查委员会（US China Economic and Security Review Commission，USCC）在向美国国会提交《2019年度报告》（2019 Annual Report To Congress of the USCC）时也提到了中国VIE架构互联网企业存在的法律风险，甚至建议后者禁止中国VIE架构企业继续赴美上市（该建议尚未被正式采纳，相关讨论如黄颢、耿哲：《关于美国拟禁止采用VIE架构的中国公司在美上市之可能性及应对策略》，2019年11月27日载微信公众号【微言谈法】）。
因此，无论是出于对国内互联网经济有效竞争的保护，预防和破解互联网经济部分市场细分的行业垄断，还是帮助VIE架构企业消除国内的反垄断风险，继续保障其赴美上市路径的安全与畅通，保护已经在美国上市的大量中国VIE架构企业及其投资者的合法权益，中国反垄断执法机构，亟需尽快对大量中国互联网企业未依法申报的经营者集中进行公开、透明、严格的反垄断审查。如果因为程序不公开，论证缺乏说服力而引发国内其他互联网同业竞争对手的质疑，并提起相关行政复议，或者行政诉讼，那么这样的审查工作反而会更加拖沓，对被审查的互联网企业及其投资者的神经也就难免会经受更长久的“考验”。
不过，笔者并不确定，国家市场监督总局反垄断局是否会真的立即就着手追查互联网行业VIE架构企业未依法申报的问题。因为即便是那些不涉及VIE架构的互联网企业，例如蚂蚁金服，也存在虽然没有依法进行事前的经营者集中申报，但还是长期没有被追究法律责任，或者在事后公开进行反垄断审查，至少目前没有（例如蚂蚁科技集团收购天弘基金、成立众安在线涉嫌违反《反垄断法》 ）。
在2020年美国总统大选逐渐明朗的大背景下，中美关系有望“柳暗花明”。在互联网经济进一步扩大外商投资的准入，真正保障内外资企业一视同仁是改革开放的需要，也是中美关系改善的需要，更是中国VIE架构企业继续正常在美国资本市场开展融资的需要。因此，无论是否涉及VIE架构，违法进行经营者集中的互联网企业都应当且必须被反垄断执法机构查处，无一例外。
而且，我国反垄断执法机构也亟需完善适用《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条的程序，确保相关审查公开透明，并设定明确的审查期限，从而保护善意投资者的利益和公共利益，而非像调查滴滴收购优步中国那样，绵延4年无果，或者像笔者在《「速读版」不应回避的反垄断执法真相——驳北京大学邓峰教授 》中指出的那样，反垄断执法机构，在接到相关案源线索举报后，无限期地拖延立案。
2019年冬至，笔者曾写下《2019年冬至：能否终结中国互联网业反垄断执法的4160天停滞期？》。那么，2020年冬至前，是否会迎来突破呢？