保健食品和器材 | 如何区分“直销”与“传销”

作者：赵佳，田薇

保健食品和保健器材的企业有不少正在采用或计划采用“直销”的方式迅速低成本发展市场推广人员数量，达到快速扩展市场、提升销售量、创造丰厚利润的目的，但我们发现大部分从业者并不了解什么是“直销”，贸然模仿行业中一些成功经验，可能会陷入“传销”的困境，而传销行为情节严重的则会被认定为犯罪行为，涉嫌组织、领导传销活动罪，因此从业者务必予以注意，避免由于不懂法而面临失去人身自由的风险。

一、什么是“直销”？

（一）“直销”“直销企业”和“直销员”

根据国务院发布的《直销管理条例》（2017修订）：

直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称“消费者”）推销产品的经销方式。

直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。

直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。

（二）“直销产品”与直销企业

1.所有的产品都可以采用直销的方式进行销售吗？

不是，允许直销方式销售的商品仅限于法律规定的六类范围：

根据《中华人民共和国商务部国家工商行政管理总局公告2016年第7号》内容显示：“根据《直销管理条例》第二条规定，商务部、国家工商行政管理总局对直销产品范围进行了调整，现将调整后的直销产品范围公布如下：一、化妆品；二、保洁用品（个人卫生用品及生活用清洁用品）；三、保健食品；四、保健器材；五、小型厨具；六、家用电器；”。

2.我国有哪些合法的直销企业？

直销界除了大名鼎鼎的安利、玫琳凯、无限极，还有很多直销企业，无论是行业从业者还是消费者，都可以打开商务部直销行业管理网站进行查询，了解哪些是合法的直销企业，该网站直销企业查询地址链接如下：

https://zxgl.mofcom.gov.cn/front/getEnterprises

商务部直销行业管理网站截图

（三）“直销企业”的要求

为了保障消费者的合法权益，我国法律对于直销企业的要求非常高。

1. 申请成为直销企业，应当具备下列条件：

• 投资者具有良好的商业信誉，在提出申请前连续5年没有重大违法经营记录；外国投资者还应当有3年以上在中国境外从事直销活动的经验。
• 实缴注册资本不低于人民币8000万元。
• 依照本条例规定在指定银行足额缴纳了保证金。
• 依照规定建立了信息报备和披露制度。

2.直销企业从事直销活动，必须在拟从事直销活动的省、自治区、直辖市设立负责该行政区域内直销业务的分支机构（以下简称分支机构）。

直销企业在其从事直销活动的地区应当建立便于并满足消费者、直销员了解产品价格、退换货及企业依法提供其他服务的服务网点。服务网点的设立应当符合当地县级以上人民政府的要求。

3.直销企业应当在国务院商务主管部门和国务院工商行政管理部门共同指定的银行开设专门账户，存入保证金。

保证金的数额在直销企业设立时为人民币2000万元；直销企业运营后，保证金应当按月进行调整，其数额应当保持在直销企业上一个月直销产品销售收入15%的水平，但最高不超过人民币1亿元，最低不少于人民币2000万元。保证金的利息属于直销企业。

（四）“直销企业”资质

国务院商务主管部门颁发“直销经营许可证”

（五）“直销员”的要求

1.直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告，不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件；

2.需要签订推销合同，并保证直销员只在其一个分支机构所在的省、自治区、直辖市行政区域内已设立服务网点的地区开展直销活动；

3.直销员自签订推销合同之日起60日内可以随时解除推销合同；60日后，直销员解除推销合同应当提前15日通知直销企业；

4.具有直销企业颁发的直销员证。

二、“传销”的认定及立案标准

（一）“传销”的定义

1. 传销活动是指“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序”的活动。

2. 具体的三种属于传销的行为：

（1）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（2）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（3）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

（二）主管机关

在查处传销活动时，工商部门、国家市场监督管理总局和公安部门均有权进行查处，情节严重涉嫌犯罪的由公安部门负责查处，情节较轻不涉嫌犯罪的则由工商部门负责查处。

（三）“传销”的刑事立案标准

涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。

1.人员：“刑法”打击的是传销活动的组织者、领导者：

• 发起、策划、操纵者；
• 管理、协调职责人员；
• 宣传、培训等职责人员；
• 受过刑事处罚、一年以内行政处罚，直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
• 其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。如果不符合组织、领导者的相关规定，一般参加者不构成犯罪。

2.人数：三十人以上且层级在三级以上：

“三十人以上”即行为人所参与的传销组织的人员，包括实践中常见的“业务员”“主任”“经理”“老总”等人员，直接或间接参与的人数在30人以上；“层级”是指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织的身份等级，比如：当A发展了B1、B2、B3，该传销组织就有了两个层级，以此类推，当B1再发展出D1、D2、D3，则A所在的组织就达到了三个层级，随着伞下人员的不断发展，组织层级会逐渐提高。

三、保健食品和保健器材领域销售，应如何规避“传销”？

（一）公司合法。建立合法注册的公司，有健全的经营资质，从工商注册到生产资质许可、工艺流程备案等等，在形式上需要符合各项法律要件。

（二）产品合法。保健食品、保健器材的生产，从产品的批准文号、质量检验检测，再到外包装标识、产品质量等角度应符合各项法律要件。

（三）营销模式合法：如果业务确实需要将主要时间和精力放在招代理并鼓励代理商继续发展下级代理，且除了门店销售外更依靠这些数量庞大的代理人员向亲属朋友推荐的方式来销售产品，经营者们也应该保证主要的目的是销售货物，表现形式是以销售货物来计酬，应避免按照“人头”或发展下线的数量来计算报酬。

以上三条规避传销的条件仅仅是最基本、对规模不大创业企业适用的方式，如果保健产品质量和效果经受得了市场考验，发展众多代理商的销售模式经过初步探索比较有效，建议企业在进一步扩展规模之前先做刑事法律风险防范与合规管理，避免触刑事犯罪之雷，遭遇不能承受之重。

作者单位：盈科律师事务所

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