郭美美卖“减肥药”，为啥是销售有害“食品”罪？

作者：赵佳，田薇

因十年前“红十字会事件”被人熟知的郭美美，在2015年曾因涉嫌开设赌场罪被依法判处有期徒刑，2019年刑满出狱，近日又在上海市警方侦破一起生产销售减肥药案件中被捕。

卖减肥药为什么会被抓了？既然是“卖药”被抓看报道怎么是涉嫌生产销售有毒有害食品罪，而不是生产销售假药罪？这个食品和药品的区别会让她处罚更轻吗？让我们来快刀斩乱麻地给你讲明白吧：

（图片素材来源：新京报微博@新京报我们视频）

此次涉案内容是郭美美等人在网上发布广告进行宣传销售减肥药，吸引减肥人群购买，实际上却悄悄在产品中添加“西布曲明”，这种成分是在10 年前就已经被我国封禁的一种药物。

• “西布曲明”作用是什么，其性质是什么？

西布曲明作用是抑制食欲中枢，使患者胃部的饱胀感增强，食欲下降，从而达到减肥的目的。

西布曲明常常引起消化系统、神经系统和心血管系统的不良反应，另外还有引起肾损害、肝损害和性功能障碍的可能性。西布曲明同时具有升高血压和加快心率的作用，可引起心率增快、心悸、血压升高，严重的可以导致心律失常、高血压、甚至是心脏停搏和心肌梗死。

原国家食药监局组织相关专家对西布曲明在我国适用的安全性进行过评估，认为使用西布曲明可能增加严重心血管风险，减肥治疗的风险大于效益。

因此原国家食药监局早在2010年就印发了相关通知，明确根据《药品管理法》和《药品管理法实施条例》，停止西布曲明制剂和原料药在中国境内生产、销售和使用，撤销该药物批准证明文件，已上市销售的药品由生产企业负责召回销毁。

根据随后几年中原国家食药监局通知文件和相关司法解释等文件，西布曲明被定性为有毒有害的非食品原料，即西布曲明不应添加在食品中。

• 什么是“生产、销售有毒有害食品罪”

【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……

为生产和销售有毒有害食品搭建网络销售渠道，提供广告等宣传的以共犯论处。

• 什么是“生产、销售、提供假药罪”

1.【生产、销售、提供假药罪】“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……

药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。

2.什么是假药？

根据《药品管理法》被定义为假药的应属于以下几种情况：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

• 两罪定性的对比

郭美美案的减肥药的确没有明确符合以上四条“假药”情况中的任意一条，其涉案的“减肥药”实际为“减肥类保健食品”，即属于食品类别的范畴，但由于在“食品”中加入了有减肥效果却会损害人体健康的有害的非食品原料而可能构成生产销售有毒有害食品罪。

乍听起来，定性为销售“有害食品”，看起来似乎没有销售“假药”那么严重和恶劣？

但是我们回到上面法条中用最低法定刑进行对比，就会发现前者是“5年以下”，而后者则是“3年以下”。意不意外？体会到了嘛，销售有害食品的定性并不会使郭美美等人占到法律上的“便宜”。

参考法规：

• 《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》(食药监办保化【2012】33号)
• 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2013】12号）
• 《食品药品监管总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办关于印发食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法的通知》（食药监稽【2015】271号）
• 《药品管理法》
• 《中华人民共和国刑法》

作者单位：盈科律师事务所

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