旷视科技的“员工经济受益权”

9月9日，上交所科创板上市委员会2021年第66次审议会议公告显示，旷视科技有限公司（简称“旷视科技”）科创板上市首发获通过。旷视科技是继云从科技过会后的又一家登陆科创板的“AI四小龙”，加上上个月底披露的商汤科技拟在香港H股上市的消息，上一波人工智能产业高潮兴起的AI独角兽正在密集抢滩资本市场，恭喜各家投资人终于要修成正果了。

这次旷视科技的上市，从公司治理结构角度，值得注意和学习的地方是它的“员工经济受益权”安排，也是交易所反复向公司和中介机构问询的点，这篇文章就通过招股书、法律意见书和券商的反馈意见，仔细剖析一下这项特别的员工股权激励制度，希望给正在考虑做股权激励的创业公司以及律师们提供一个实操落地的范例。

“经济受益权激励计划”简介

分析一项股权激励制度，有一个比较营销号的思路，即所谓“N定”，因为不同的营销号给的数字不一样，这个N有时候是5，有时候有时6，还有10的，姑且也按照这种思路，把这个方案下涉及上层安排的激励股权池来源、取得方式、行权方式、定价做个介绍，至于激励对象（无外乎骨干员工）、行权条件（无非是要达成考核目标）更偏公司内部管理要素，就不多赘述，关键是律师也没回那么细。

根据招股书的定义，“经济受益权激励计划的授予标的为经济受益权，是一种以股份价值为基础的经济激励安排。授予对象可以基于经济受益权获得一定金额的经济利益，该金额整体上与发行人价值挂钩，即对应发行人价值、授予时的基础价格及归属后累计已宣派股利金额等因素综合计算。授予对象不因被授予经济受益权而成为发行人的股东，或对发行人股份有任何投票权，或享有其他作为发行人股东可享有的权利。由于经济利益金额整体上与发行人价值挂钩，因此系以股份价值为基础的经济激励安排，类似于“以股份为锚的经济奖励安排”。

上面的定义表明，员工得到的并不是直接的股权，而是以股权的价值核算的经济收益，本质是一种“虚拟股权”。这种方式我在前几年的工作中也操作过类似的，大意就是员工并不直接变更为公司股东（工商登记和税务处理都很复杂），而是直接按照行权日的股份价格与取得成本之间的差价，再扣除兑现股份价值所必要的税费后，把净收益给到激励对象。

接下来，我们看一下旷视科技的具体方案：

首先是股权来源：旷视科技是通过AI Mind Limited 和 Machine IntelligenceLimited两个股东来对员工安排激励计划：

原始取得：这个方案之所以叫“经济受益权”，本质就是把股权的各种细分权利进行了“拆分”：员工可以享受以股份为锚的经济权利，但不享受投票权：“与普通员工持股平台相比， AI Mind Limited 和 Machine Intelligence Limited持有发行人股份（或存托凭证）期间不行使投票权，授予对象归属行权时授予人无需转让股份，仅需履行现金支付义务；授予人不受实际控制人或其控制的其他持股平台的控制，不构成一致行动关系。”

取得价格：根据《旷视科技股份经济受益权激励计划》，每一股份经济受益权对应的基础价格由管理人决定并在授予协议中规定，前述基础价格无需履行支付义务， 而是计算收益的一项基础数据，即受益人获取股份经济受益权无需支付对价。

行权方式： 在激励对象满足考核条件的时候，有权要求授予人履行现金支付义务。这里的关键来了，因为员工并不是上面持股平台的股东，所以无权利要求授予人必须出售其持有的发行人股份（或存托凭证），因此授予人履行该等义务的资金来源并不必然来源于发行人的股份（或存托凭证）出售收益。授予人实际有权选择以其拥有的自有资金、对外筹集的资金或股份分红及转让收益等向授予对象履行付款义务。

最后说一下公司的会计处理。这个激励方案和其他股权激励一样，也会被认定为股份支付，作为公司的管理费用列支。招股书显示，上述员工激励计划产生的费用已在公司经常性损益中列支， 2017 年、2018 年、 2019 年及 2020 年 1-9 月确认的费用分别为 2,087.70 万元、 4,749.29 万元、14,731.46 万元及 10,590.22 万元，对公司报告期内的净利润有一定程度影响。报告期后新增授予未来将产生的股份支付费用总额为 30,353.34 万元，上述尚未确认的股份支付费用将在归属期内分期计入当期损益。

“经济受益权”的历史背景

那么旷视科技这种“奇特”的员工激励计划方案是如何形成的呢？通过仔细翻看律师的回复，我们可以发现这里面还是有一些历史背景的。

一开始，旷视科技应该是和大多数企业一样，按照员工实际持股的期权方案设立的持股平台。根据法律意见书披露，2019 年5月，旷视科技安排激励计划管理人代表田苗出资在英属维尔京群岛设立AI MindLimited 及 Machine Intelligence Limited 作为发行人员工激励持股平台（以下简称“持股平台”）， 以便后续持有发行人用于实施激励计划的新增股份。

上述持股平台设立后也履行了基础的出资义务，即按票面价值出资。当年8月17日， 田苗以现金向持股平台合计出资 8,271.62 美元，对应旷视科技向持股平台发行的16,543,241 股普通股股份。到了今年2 月 24 日，田苗又进一步以现金向持股平台合计出资 315.81 美元，这是后话了。

2019 年 8 月，当时旷视科技首次申请在香港联交所上市，为最大限度使用已经股东大会批准的股权激励份额，避免股份结构变动，经发行人股东大会审议，发行人将已经根据员工认股期权计划授予员工的期权转换为香港市场及审核惯例均较为常见的受限制股份单位。这个“受限制股份单位”是香港上市规则下的定义，也是实股的概念，也是在香港上市的企业常见操作。

后来，因为实体清单等因素，旷视科技终止了在港股IPO的计划，到了2020 年 12 月，为申请在境内科创板公开发行存托凭证并上市，旷视科技决策将受限制股份单位转换为经济受益权激励计划。这样更改有几个实操的原因：

一是实施受限制股份单位激励计划不属于《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》项下的境外上市公司登记受理情形范围，而且，考虑到激励对象众多且绝大部分为境内个人，根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》就境内个人参与发行人股权激励办理外汇登记亦存在较大障碍。也就是说，如果员工的受限制股份单位既要出资但又无法办理外汇登记，就变成了一个“死结”，必须解决员工的出资问题。

第二，如果按《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》改为期权激励计划，需要将用于股权激励的股份回购，导致股本结构发生较大变化，该等变动亦对公司的人才团队的稳定性产生重大不利影响。如果发行人将受限制股份单位计划按《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》改为员工持股计划，既存在前述外汇登记的障碍，也面临众多激励对象无足额资金完成对持股平台按约定价格出资的实际困难。

综上，公司出于外汇合规、可选激励计划的限制条件及公司人才队伍稳定性的考量，决定将受限制股份单位计划调整为股份经济受益权激励计划。

从持股平台到信托

招股书还提到，旷视科技在实操中设立了两个信托分别管理员工激励计划。问题来了，为什么不用境外的公司或有限合伙直接管理，而是在这上面架设一层信托结构？实际上，旷视在筹备港股申报的同时就在搭建员工持股信托架构了，当时还没有实体清单、境内上市这些因素。

旷视方面给了几个背景方面的解释： 1） 从信托法律保障角度， 根据开曼信托法的规定， 发行人设立信托并把底层用于激励的股票交付给信托作为信托财产，信托安排及信托财产受到开曼信托法等法律法规的的保护， 以实现离岸信托的资产隔离目的；2） 从员工权益登记管理角度，假设采用境外有限合伙企业等架构，员工权益需要境外企业法定登记及资金出境，存在外汇合规潜在风险及操作难度。采用信托架构则较为灵活，受益人不受限于信托设立地的任何法定登记，亦不涉及资金出境； 3）从对员工利益保障角度，发行人设立信托并在底层用于激励的股票已经交付给信托作为信托财产之后，后续管理无需发行人再新发股份，对员工利益保障较为明确；4） 从境外具体事务管理的熟悉程度和成本角度，由外部专业信托公司提供专业境外服务，公司内部只需指定若干管理人承担执行职责，减轻公司内部对于激励计划的管理负担， 大大降低公司管理成本。

以下是一个标准的操作方案，供感兴趣的朋友参考：

2019 年 8 月 29 日，旷视科技与境外专业信托机构Zedra TrustCompany （Cayman）Limited签署信托契约，并分别以AI Mind Limited 和 MachineIntelligence Limited的股份作为信托财产设立AI Mind Trust 和 MachineIntelligence Trust。同一天，旷视科技指定的激励计划管理人代表田苗与信托受托人签署《转让协议》（Instrument of Transfer），管理人代表将其持有的持股平台 AI MindLimited 50,000 股股份及 Machine Intelligence Limited 50,000 股股份零对价转让至信托受托人。同日，前述股权变动分别记载于持股平台 AI Mind Limited 和Machine Intelligence Limited 的股东名册，股东均变为Zedra Trust Company (Cayman) Limited。

两家信托的基本情况如下：1）信托管理人：上述两家信托的管理人/受托人（Trustee） 均为 Zedra Trust Company （Cayman） Limited；2）信托设立人：上述两家信托的设立人（Settlor）为发行人；3）信托受益人：上述两家信托的受益人（ Beneficiary） 为符合员工激励计划的合格人士（Eligible Person），即激励对象。

述两家信托的受托人 Zedra 系公司员工激励持股平台 Machine Intelligence Limited 和 AI Mind Limited 的登记股东，但 Zedra 仅为运行员工激励计划而持有该部分股权，受托人 Zedra 无权独立自主投票、转让、赎回、回购或以其他方式处置或处理任何受控公司的股份。这是整个信托与上市公司的关系：

至此，境外股权激励持股平台及信托架构搭建完成，这个也是港股的常见操作，法律意见书中也披露了比如诺诚健华（ 9969.HK）、康方生物（ 9926.HK）、沛嘉医疗（9996.HK） 等先例。

外汇问题

那么，这种针对境外持股主体的激励方案是否涉及外汇登记呢？从旷视的案例来看，应该是不涉及的。

首先，在初始取得时，“根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。经济受益权授予给员工时，员工仅取得权利，无需履行出资义务，且即使在经济受益权归属时，基础股份及存托凭证并不会登记在员工个人名下，员工无股东资格且不享有股东权利。因此，“经济受益权”授予时不涉及外汇登记事项。”

在取得收益时呢，境外主体如何给境内员工支付收益呢？是否涉及到跨境支付从而需要做外汇登记？

这个问题在法律意见书中也做了回应，核心就是，未来两个持股平台若减持存托凭证向激励对象支付收益，按照本次上市申报的用汇方案，应该就是把资金留在境内使用，不涉及调往境外，“根据激励计划的规定，在激励对象要求支付“经济受益权”项下的现金时，管理人有权选择支付现金的货币币种；且结合发行人本次发行上市的用汇方案，未来持股平台在境内减持退出时不涉及换汇出境。因此，未来“经济受益权”结算时亦不涉及外汇登记事项。”

如此看来，员工最终就是从境内拿到两个主体的CDR专户中直接获得人民币。当然，虽然员工不用办外汇登记，但是两家持股平台应该是需要按照规定办理存托凭证项下的外汇登记的。

纳税安排

任何员工激励都逃不开个税的问题，旷视的员工经济受益权也一样。考虑这个问题分为两个节点，一是取得时是否涉及个税，二是收益兑现时。根据法律意见书：

经济受益权在授予时点员工仅取得权利，未实际取得所得，无个人所得税纳税义务。根据激励计划的规定，在激励对象要求支付“经济受益权”项下的现金时，管理人有权选择支付现金的货币币种；且结合发行人本次发行上市的用汇方案，未来持股平台在境内减持退出时不涉及换汇出境。因此，未来“经济受益权”结算时亦不涉及外汇登记事项。下面是法律意见书中对员工经济受益权和普通认股期权纳税方案的比较，还是非常有参考价值的：

从上面的比较也能看出来，员工经济受益权因为不涉及到给员工直接分配股权，所以统一把分红、股权转让退出的收益合并成“经济收益”按工资薪金一起核算，而普通认股期权因为员工是直接持股的，所以员工纳税会分不同情形来处理，各有利弊吧。而且，各地政策在执行时对于持股平台的设立地也有讲究，这里不多赘述。

三类股东的问题

最后一个问题，可能有些“可爱”，交易所问这种信托安排是否构成“三类股东”？不过律师的回答还是非常专业的，把三类股东的问题解释很清楚：

（1）发行人境外员工信托并非发行人直接股东，该等信托搭建在发行人境外激励平台（发行人直接股东） AI Mind Limited 及 Machine Intelligence Limited之上， 注册在英属维尔京群岛的有限公司 AI Mind Limited 及 Machine IntelligenceLimited 作为发行人直接股东， 发行人的股权清晰、稳定。 AI Mind Limited 及Machine Intelligence Limited 并非发行人控股股东、实际控制人及第一大股东，其存在境外信托架构不影响发行人控制权清晰、稳定。

（2）发行人境外员工信托系为发行人实施股权激励之便利而参照境外市场惯例搭建，信托目的系为发行人实施股权激励提供相应服务，目的明确， 信托受益人为境外专业信托管理机构 Zedra Trust Company （Cayman） Limited，信托受托人明确，不属于境内审核规则所限制的以融资为目的、最终持有人无法穿透的“三类股东”。

（3）目前 A 股已有案例中，芯原股份（688521.SH）、三生国健（688336.SH）、盛美股份（注册生效）等均存在境外信托架构持股的类似情形， 已有先例可循。因此， 发行人上述依据开曼群岛信托法律设立的境外信托架构，不属于境内法律项下所需清理的“三类股东”持股。

律师从三类股东的立法目的、先例两个层面分别做了回复，应该是澄清了交易所的疑问。