“柜台摆放”，即可认定为经营？

2019年10月15日，鸡西市市场监督管理局到某药店现场检查时，发现药店对外经营的医疗机械柜台上摆放着9袋检查手套（医疗器械备案号为粤禅械备20140046号），生产日期为2017年2月8日，有效期24个月，已过期。

鸡西市市场监督管理局遂予以立案，并对该药房委托的工作人员进行询问。该工作人员表示，检查手套是用来经营的，每袋零售价格为0.80元；平时因工作疏忽不知道已过期，也不知道过期后是否销售；具体进货渠道及购进数量记不清了，电脑中没有查到进货记录。

鸡西市市场监督管理局于当日作出《实施行政强制措施决定书》，对9袋过期检查手套予以扣押，并于次日向该药店送达了《责令改正通知书》。

2019年10月23日，鸡西市市场监督管理局经审批，拟对药店作出没收违法医疗器械并处罚款3.5万元的行政处罚，并送达了行政处罚听证告知书，告知拟行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述申辩、申请听证等权利。

其间，该药店制作了《召回通知》并张贴于该药房门前，“对2019年2月至2019年10月期间销售的一次性橡胶手套给予召回”，并将《召回通知》、张贴照片及《情况说明》递交给鸡西市市场监督管理局。

2019年11月6日，该药店向鸡西市市场监督管理局进行了申辩，请求从轻处罚。听取申辩当日，鸡西市市场监督管理局召开集体讨论会议，认为从轻处罚的申辩理由成立，决定作出没收违法医疗器械并处罚款2万元的行政处罚。

该药店不服被诉行政处罚决定，申请行政复议。鸡西市人民政府受理后，对康泰大药房及鸡西市市场监督管理局提交的证据进行了审核，于2020年1月16日作出维持被诉行政处罚决定的行政复议决定。

该药店认为，被处行政处罚认定事实不清——虽被检查出店内有过期医疗器械，但该医疗器械过期后并没有销售，遂将鸡西市市场监督管理局和鸡西市人民政府诉至法院。

《医疗器械经营监督管理办法》第六十二条第一款规定：“医疗器械经营，是指以购销的方式提供医疗器械产品的行为，包括采购、验收、贮存、销售、运输、售后等服务”。

据此，一审法院认为，原告药店在柜台中摆放过期检查手套的目的是为了经营，至于是否销售成功，不影响对其经营过期医疗器械的认定，故辩解理由不能成立，驳回原告药店的诉讼请求。

后该药店上诉称，原被诉行政行为缺乏违法经营的相应证据，引用法条不准，模糊执法，上诉人主观上没有违法的故意，完全是客观上由于疏忽才导致过期商品没有下架，应当适用《黑龙江省优化营商环境条例》第四十二条“市场主体违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，请求二审法院撤销一审判决和行政处罚决定。

二审法院认为，鸡西市市场监督管理局的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；

鸡西市人民政府的行政复议决定程序合法；

一审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。

最终，二审法院作出了“驳回上诉，维持原判”的判决。