犯罪行为并非均是主动行为，在某种情形下，即便什么也不做，也可能构成故意犯罪。

案情摘要

小红本是张某的弟媳，但因与自己的丈夫感情不和，逐渐地与张某越来越亲密，保持着不正当关系。之后不久，张某的妻子因故去世，便领着小红私奔了。二人来到了一个陌生的地方同居生活，并育有一子。迫于生活压力，张某平时帮人干干零活，小红则另外租了间屋子，从事不法服务。

而住在附近的董某，虽已过古稀之年，而且老伴健在，有6个子女，但对这种事仍没失了兴趣，每天出去遛弯的时候，偶尔也会拐到小红的屋子里。小红自然也不会看着钱不赚。

某日中午，董某（时年已82岁）又像往常一样趁着外出遛弯的时候，来到了小红的屋内。可没想到，不一会儿董某却犯病了，躺在床上，呼吸困难，身体也随之出现异常。小红看见董某这种状态，也吓了一跳，心想着这么大岁数不会是犯病了吧！

于是小红赶忙给张某打电话，让其过来赶紧看看咋整。张某来了之后问明情况，就说：“这可咋整，这要是送医院吧，还得花钱。要是把这老头的家人找来吧，肯定也得让咱花钱。要不把老于头（于某某）找来吧，他岁数大，经历得多，看看有啥办法。”

于是小红赶紧打电话把于某给叫来了。于某来了之后，小红就对于某说，这老头犯病了，有啥好主意没？于某也不是医生，能有啥招啊，就对小红和张某二人说，这能咋整，送医院呗，最好给送医院去，你们可得给人家治啊，不能让人家死了。然后于某就走了。

张某见于某也没啥主意，随后就对小红说：“这个事没法整，人没死呢咱也不能把人整死，等他死了，咱给他埋了得了。”说完之后张某也走了。就剩小红一人，和犯病的董某。

图片与文中案例无关

小红一个女流之辈也更没啥主意了，就呆呆地在那等着。到了晚上7点多钟，看着董某越来越不行了，就又给张某打电话让其赶紧过来，董某看着是不行了。张某到了之后，看了看董某已经没啥呼吸了，应该是没救了，就准备了铁锨、塑料布和一个绿色的塑料袋，准备把董某埋了。

董某伙同小红，将董某装到塑料袋里，并用一根麻绳将袋口系上。等到8点多钟天黑之后，张某用电动车把董某的尸体运到附近的一个大沟，用铁锨在沟边挖了一个深坑并将其掩埋。回来之后，与小红将董某遗落在屋内的衣物、物品啥的都烧掉之后，小红就外出躲避去了。

董某的家人见其许久未归，也联系不上，便于次日报了警。经过警方近2个月的侦查，终将小红和张某抓获归案。而董某的死因经鉴定，系因生前与小红的行为诱发心脏病发作死亡。

小红与张某构成何罪

公诉机关经审查起诉后，以小红、张某二人涉嫌故意杀人罪提起公诉，且二人构成共同犯罪，小红为主犯，张某为从犯。

庭审中，二人的辩护人则认为，小红及张某并没有实施任何非法剥夺董某生命的行为；即便从不作为的角度说，二人也没有实施先行行为，没有救助义务，依法不构成故意杀人罪。

那么辩护人的无罪辩护意见是否有道理呢？首先看看不作为构成故意杀人罪的条件：

所谓不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为，但并未实施，由此而造成危害结果的发生。即应该做也能够做而未做的情况。在客观方面上需要具备三个条件:

一、行为人负有某种积极行为的义务，如果没有这种特定义务，即不构成犯罪。而这种特定义务一般有三个来源：一是法律明文规定的特定义务；二是职务上或者业务上要求履行的义务；三是由行为人先前的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态所产生的义务。

二、行为人有履行特定义务的实际可能性而未履行。如果行为人虽负有特定义务，但却因某种原因而不具备履行的实际可能性，则不构成不作为犯罪。

三、行为人未履行特定义务的不作为行为导致危害结果的发生，即不作为行为与危害结果之间有因果关系。

图片与文中案例无关

具体到本案中，董某与小红因发生关系而导致董某心脏病发作而不省人事，董某处于此危险状态与小红的行为之间存在直接关系，虽然董某对此亦负有部分责任，但事发当时只有小红与董某，在此特定环境中，小红应当负有救助义务。

且当时完全可以将董某送往医院及时抢救，客观上存在履行该特定义务的可能性，但小红在应当采取相应的救助措施时而未采取，反而是打电话找来张某，并听从其等董某死亡后予以掩埋的建议，从而等待了长达七个多小时最终导致董某死亡，小红的不作为与董某的死亡之间存在直接的因果关系。

而小红作为成年人，面对着已是82岁高龄的董某，应当预见到如董某得不到救治，会产生死亡的后果，而放任这种后果的发生，主观上属于间接故意。依法构成不作为的故意杀人罪。

至于张某，董某犯病当时张某虽未在现场，但在小红向其征求如何处理此事的意见时，张某已经获知董某犯病的原因及事实，非但没有提出及时救治的意见，反而提出待董某死后将其掩埋的坏主意。

张某的意见帮助了小红的不作为而未施行救助义务，此时的张某与小红，在放任董某任其死亡的间接故意上，存在共同犯意，因此与小红构成间接故意杀人罪的共同犯罪。

案件结果

考虑到在二人实施（不作为）的共同犯罪中的作用不同，认定小红在犯罪中起主要作用，系主犯；张某起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。

同时也考虑到小红不作为犯罪的先前义务的产生，系小红与董某的共同行为导致，且董某在如此高龄时，且自知患有心脏疾病，仍与其发生不法行为，对案件结果的发生具有一定过错，因此在对二人量刑时，均予以了相应考虑。

最终认定二人均构成故意杀人罪，小红被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；而张某作为从犯，被判处有期徒刑七年。

结语

本案中还有一个问题就是，在不作为犯罪的先前（先行）义务的认定上，行为人引发该种特定义务的先前行为，既包括合法行为，也包括不法行为。而如果双方对不法行为均存在过错的话，在不作为犯罪的量刑上，也是应当予以从轻考虑的。

本案在判决中虽未明确上述观点，但在实际的量刑结果上，是有所体现的。82岁仍不知羞耻地要求对方提供不法服务，将自身置于危险之中，明显具有“被害人过错”。

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