这三本法律好书，不仅是传授知识

来源：燕大元照

每一名在大陆法地区接受过法学教育的学生，大概都有在阶梯教室中聆听民法教授以圣叹般的语调，将这一段历史娓娓道来的记忆：历史的一端是那些几乎从虚空中创造出法律规范的罗马先贤，另一端则是被人们尊敬地称为大师的现代法学家，两端之间是法学群星璀璨的伟大历程，任何有追求的学生唯一的抱负，就是成为这一历程的一部分。

今年北京大学出版社燕大元照出版的《德国法学与当代中国》《利益衡量论》《请求权基础》这三本书，都以橘色的面貌问世。的确，这三本书在内容上有关联，都涉及民法、都涉及法学方法论。这三本书非常适合一起读，它们不仅传授知识，还在于开拓视野、掌握方法以及提升素养。

PART ONE

认识大陆法系的法学

德国法学作为大陆法系的代表，在过去二三十年间，在中国被关注的程度逐渐增加，形成了可观的研究力量，从法理、法史、法社会学到各个部门法，德国法的知识通过不同的渠道传入了中国。尽管德国法不能被简单化为法教义学、法律评注与鉴定式案例教学，但这些在中国法学界热议的话题，确实称得上德国法学机制上最有特色的部分。这几个方面环环相扣，成就了德国法学的发达。

01 传统的学科文化

一个国家法学模式运行的中心是学者，因此认识一国法学，从其学者入手最为直接，形成的印象也更为全面直观。了解德国学者的学术生涯模式，工作与生活状态，人生与事业的追求，学术社区的特点，学术成果的评价与传播，学术地位与学派的形成，就能更好理解德国法学的各种特色。学者的成长就是熟悉与内化学科文化的社会化过程。什么是好的学者？什么是好的学术？不同的学科文化对此的评判标准是不同。这种社会化从大学求学期间就已经开始了，德国法学专业的学生从衣着、言谈举止、思维方式都会逐渐趋同，对于现有学科文化不认同的学者或学生，从穿着上就可以觉察出来。但随着德国法学界的代际更替，新一代学者的价值观促使其学科文化变得更为宽松与包容。尽管如此，对于中国学者而言，德国法学教授总体上给人的印象是慢热与拘谨的，注重保持交往的距离。

德国法律系全职长期的教职非常少，全国也不到八百个，小的系只有十几个人，规模最大的法律系也不过只有三十几个教授，分到各个部门法的学术圈子之小可谓一目了然。与欧洲很多国家不同，德国法学的学术体系还在19世纪所确定的轨迹上继续运行，学者能够追求自己所认为的理想状态，根据自己的兴趣进行研究，法学仅期刊就有两百多种，不用担心成果因为选题、风格、观点而无处发表，可以在不断的写作与思考中进行专业积累，促进思想成熟。但正如有的学者所形容的那样，在德国，学术生涯是一条直线，没有岔路，直线的终点是成为教授，年过40岁如果还没有达到目标，直线通常就画上了句号。容量太小是这一体制最大的局限性，有限的资源被分配给少量的学者，众多有学术理想、能力与热情，受过严格的学术训练的人被排除在外，只能将研究作为业余爱好，但发表媒体的多样性，使得实务界完全可以参与法学研究，参与的程度也非常可观。

在德国高校教师身份也有多重性，作为学者可以低调谦和，淡泊名利，但高校自治要求教师都要承担行政性工作，社会对此角色的预期要求能为自己的学科、所在的机构争取资源，创造更好的工作条件，起作用的是政治的游戏规则，讲求的是策略，寻找政治盟友，进行政治交易，出世的态度反而会被诟病。学术界的政治不比社会上的少，但有些问题能够公开被言说，就是一种进步，也才有了改善的契机，能够为利益之争提供司法保护，即便大多数情况备而不用，使得高校管理在法律所框定的限度内进行，也是法治的体现。

02 入世的法学模式

法学学术、法学教育都是在给定的社会与政治环境中进行，历史传承的模式在运行过程中会不断经受时间的考验，因此对于法教义学、法学教育还是法律评注，德国学界一直都有大量的批判与反思。为什么要进行法教义学研究？笔者所理解的一个最重要的原因是立法不可能尽善尽美，但实践中出现法律的问题仍然要以制定法为基础来解决，法学研究把这此项工作视为己任，法教义学的目的就是让法条能用起来，用得更为娴熟，更得心应手。立足现行法、以实践为导向的教义法学是德国法学的特长，德国民法学最为顶尖的期刊《民法实务档案》，名称中强调的竟然是“实务”二字，德国法学的实践倾向由此可见一斑，尽管该期刊的风格与读者群都是纯学术性的。从学术自身定位的角度来看，德国法学无疑是更为入世的模式。

法教义学讲求的是穷尽现行法来解决问题，提出的方案还要尽量与已有教义体系一致，研究的过程中还要对制度史进行梳理，就各种不同学说进行分析，越为严谨的研究论证就越为繁复，发表在典藏期刊上的文章与教授资格论文就是教义学研究最高层次的代表。与此同时，大量的法律评注化繁为简，对学术成果进行提炼，集成到同一载体中。在评注中，德国部门法研究的“繁”与“简”也有分工，《施陶丁格民法典评注》与《帕兰特民法典评注》即为二者的极致，前者将百年来德国民法研究成果汇集在洋洋洒洒的一百多卷之中，后者使用无法更为简练的语言把德国民法知识压缩到一册之内，每年更新。

教义学研究的质量在德国也是判断学者学术水平的重要标准，但法教义学专业门槛高，阻碍了其他领域学者的介入也是事实。尽管如此，教义学研究会让人感受到逻辑思考的力量与应对智识上挑战的乐趣，从事法教义学的学者也可以在其他领域工作，如法理学、法律史、法社会学，也会参与社会批判类的讨论，甚至成为畅销小说的作者。法学是为了法治服务，通过教义学研究指导法院裁决，也体现了学者的社会责任。但入世过于执着，学术的视野与立场就会受限，更何况随着欧洲法律对德国法秩序渗入的加深，体系思维的根基也在面临挑战，对于教义学的批判也是希望本学科学者在新格局下能够超脱一些。

03 全局观的法律教育

德国的法学教育也属于务实的模式，讲求的也是法律知识的掌握与法律思维的扎实训练。在德国，法学属于难度大的学科之一，新生入学时老师常说的一句话就是，看看你左边的同学，再看看右边的同学，到你毕业的时候，邻座上的两个同学估计都已弃法学而去了。在第一个学年，几次考试没有通过就能吓跑不少学生。考试评分之严，不断打击着学生们对自己智力与能力的信心，能坚持下来的学生对学科也产生了敬畏感。整个大学教育就是通过大量案例解析的训练，来培养学生对法律问题的敏感度与思维的条理性。

弗莱堡大学法律系毕业典礼上，学生代表发言的任务由第一次国家司法考试成绩最好的毕业生来承担。在过去十几年中笔者所经历的这一环节，不乏学生的控诉之词，控诉司法考试的不合理，控诉备考的艰辛，控诉学校提供的支持不够等等，让人会联想到中国有的学校高考后学生撕书的情形。正是因为这种控诉出于排名第一的考生之口，所以更能引起共鸣，也是因与周遭一片喜庆气氛的格格不入，这样的声讨更发人深省。对于这种一考决定命运的考试，各种不满与愤怒很好理解。不少德语知名作家都学习过法律专业，在其作品中不乏对司法考试的揶揄，最夸张的也许是耶林在《法学的玩笑与认真》一书中说过的：“假如俾斯麦当初司法考试落榜，那就没有德意志帝国！当时司法考试一名考官的一票居然能决定整个欧洲的命运。”

能够因此认为德国法学教育失败了吗？为什么德国法学教授认为德国法学发达归功于国家司法考试的严格？其原因最精当的解释也许就是德国法理学家Klaus Röhl所说的“ohne Wissen keine Wissenschaft” (无知识何谈学术)，即没有知识的融会贯通，举一反三，何以进行学术研究？德国法律系学生虽然抱怨需要学习的内容太多，但他们一旦在国外留学，就会感觉学习外国法容易太多，反而真正发现并感恩德国法学教育的长处。德国法学教育强调全局观的法律知识积累，学生对知识的掌握具有高度体系性，即便对陌生的外国法，运用这种体系思维，也能洞悉制度背后的结构与逻辑。只不过，今天的德国年轻一代越来越不认同学习就要吃苦的理念。

04 德国法学与美国法学

德国法作为大陆法系的代表，其在域外的影响经常会与普通法系的美国相比，但德美两国法学之间的互动也很密切。在梳理二者的关系时，给笔者印象最为深刻的有两处，一处为在第一次世界大战签前，德国的法学教科书，《德国民法典》，德国法学教育的严谨，德国学者的博学，德国学者在社会的地位……德国法学的一切在美国都成为了被欣赏与模仿的对象，能被称为“德国式的法学教授”是美国法学学者非常受用的褒奖之词。我们所熟悉美国学者罗斯科∙庞德的著作中会大量引用德文著作，在19世纪末20世纪初赴德留学受到美国法律专业学生的追捧。但随着第一次世界大战的爆发，两个国家所有的交流迅速终结。另一处为主导《美国统一商法典》制订的美国学者卡尔∙卢埃林，尽管借鉴德国法，但对此不予表明，并告诫流亡到美国的德国学者，不要透露思想的外国来源，否则就是断绝了其被接受的可能。美国法在其成长过程中曾经以德国法为师，但随着美国世界主导权的获得，第二次世界大战后德国与美国法学的角色发生了掉转。虽然第二次世界大战后德国对美国法的影响微不足道，但在除了英国法的所有外国法之中，恐怕德国法对美国法的影响是最大的。

美国法教义学欠缺，法律知识零散，德国对美国法的研究，出于习惯，会比美国本土学者多出一个体系的维度，因此德国的相关成果可以为中国研究美国法提供一个新的视角。而德国学者用英文主要面向英美法读者介绍德国法的著作，也会考虑到两国知识体系的不同，同样可为中国学者了解德国法增加一个角度。

05 德国法学与中国

法教义学、法律评注与鉴定式案例教学，都是着重法律技术性的一面，法律越复杂，其功效就越大。这些理念进入中国，也是中国法律发展内在的需求所致。中德法学应该以何种方式互动是一个不少学者都关心的一个问题，从中国的角度，以平常心来对待德国法学，两国法学间的交流才会更为有益与持久。无论在哪个国家，现实的不完美都会让人倾向于把心中的愿景投射到别处，但只有了解了事物原本的形态，才能摆脱观念上的痛苦，人才能获得意志上的自由。源于圣经的弗莱堡大学校训也就是这句话，“Wahrheit macht euch frei” (真理让人自由)。德国法学有长处，但也有为此付出的代价，有局限，虽然也会寻求改善，有纠结，最多的是争论。在德国，法学共识的形成也很缓慢，很多时候无法达成意见的完全一致，只能求同存异。中国研究德国法，对于各种观点，是一家之说，还是主流看法，如果有意将其作为中国法讨论中的论据，还原它在历时性角度学术全景中的准确位置，也是最为关键的一步。在这一意义上，即便仅是引介外国法，作到准确全面，也非易事。

随着中国法律制度缺失情况的减少，德文文献对于中国部门法学者的帮助主要是在解决问题的思路与线索方面的启发，借鉴德国体系的视角，可以发现中国法律制度之间更多的关联。即便未来中国法律制度发达健全，这种对域外法的关注也仍必要。无论是扩展视野，避免思维固化，还是纠偏认识，比较法都可以发挥作用。在某种程度上，比较法研究的广度、深度、时效性与准确性，也反映了一个国家法学研究的整体水平。德国法也有很多未解问题，对中国法的研究也很欠缺，对于不存在语言障碍的中国学者，也可以直接介入德国法学界的专业对话。

从德国的角度，在年轻一代中培养更多了解中国法律的专业人才，是促进两国法学交流最重要的一环。中国法学要让世界倾听自己的声音，不仅仅是一个话语权的问题，在文献等同的前提下，思想的解释力与说服力同样重要。与德国法学一样，中国的学术体制也存在容量的问题，只不过这种“瓶颈”限制的不是教职数量，而是期刊文章发表的数量。中国学者数量多，才华出众的也很多，如何能释放其所蕴藏的能量，也是值得思考的问题。在未来，当外国的学者开始在中文文献中寻找研究的灵感，掌握了中文就具有了知识获得的优势，中国也有像德国马普所一样藏书丰富，能够吸引汇聚世界各地学者的时候，中国法学也就真正走向了世界。但无论是思想的引入还是输出，法学研究的终极目的就是推动社会法治程度的提高，实质法治的实现就是法学研究者不能忘的初心。

PART TWO

认识请求权基础

民事纠纷以原告“请求”被告为某种给付为典型，据以支持原告“请求权”的实证法规范或法律行为，称“请求权基础（Anspruchsgrundlage）”。寻找请求权基础，构成民事法官找法作业之根本，由此体现的法律思维，则可称请求权基础思维（请求权思维）。

01 基本原理

请求权思维肇始于德国，汉语法学最早系统引入这一思维的，是王泽鉴教授首版于1982年的《民法实例研习基础理论》。该书虽早在2001年即已在大陆出版简体字版，但对法学院课堂教学似乎并未产生即时影响。大陆法学院较为正式将请求权基础思维作为教学法运用，迄今不过十年时间。

法学课堂中的请求权基础思维训练，基本程式是，在给定小前提（案件事实）的框架下，通过请求权基础的搜寻锁定大前提（法律规范），从而运用司法三段论得出适用结论。对此特点，有批评者认为，处理真实案件的难题，不仅在于寻找大前提，更在于确定小前提，请求权基础方法虽是寻找规范的利器，却无力面对案件事实的萃取。这一批评未必公允。作为请求权基础思维策源地的德国，其民事法院早在19世纪就已发展出一套严谨的“法庭报告技术/关联分析法（Relationstechnik）”,核心技术正是借助请求权思维引导裁判者获取案件事实、确定法律适用的小前提。

02 请求权基础作为法律适用方法

《民法典》的规范体系，主要依立法者视角构建，基本线索是权利类型及其效力。民法典“提取公因式”的编排体例则大体依照抽象程度递减的方式为规范排序：总则编的规则最具有一般性，即使进入各分编，仍然遵循总则在先、分则在后的编排体例，不断重复“从一般到特别”的体系逻辑。但法律适用的找法过程“逆向”于立法，遵循的是“从特别到一般”的检索程序。因而，《民法典》的立法体系并不能无缝对接法律适用。

法律适用旨在解决纠纷。与立法者视角相比，适用者视角更关注面对纠纷时如何高效甄辨法典各项规范对于法律适用的意义。民事纠纷的解决，关键在于请求权基础。而请求权基础方法作为法律适用方法，体现的是正是从特别到一般的思维过程。与之相应，请求权基础及其辅助规范、防御规范体系是“公因式展开”后的民法体系，直接服务于法律适用。

《民法典》之后必将迎来解释论的时代，以请求权基础为线索的规范梳理，为规范解读提供了新的视角。但请求权基础规范的梳理，意义不仅在于法律适用。法典是立法的巅峰，但这不意味着法典编纂的思考就此终结。法典亦非规范体系化的重点。基于请求权基础视角的规范梳理，可检验《民法典》规范体系的科学性，进而提示可能的改良方向。

03 本土化、体系化的著作

《请求权基础：方法、体系与实例》一书，共分为三篇。

为了更清楚看到请求权基础思维的全貌，本书上篇对“请求权基础思维是什么？”这一问题作出回答。该问题可进一步拆解为：课堂训练中的请求权思维是什么（第一章）？诉讼实战中的请求权思维又是什么（第二章）？或者也可以从反面提问：请求权基础思维不是什么？限度何在？这又需要借助它的对手予以澄清（第三章）。

本书中篇首先从宏观层面探讨《民法典》编纂中请求权基础的体系构建问题（第四章）；再从中观层面以最能体现请求权基础之救济属性的侵权责任编为例，对《民法典》中的请求权基础规范体系作解释性重述（第五章）；微观层面则选取《民法典》第462条（占有保护请求权）、第598条（出卖人主给付义务）、第604条（给付移转买卖价金风险）三个条文，展示请求权基础视角下的法条评注。

请求权基础的方法阐释与体系梳理均以个案的法律适用为落脚点。也只有在个案中，才能呈现出请求权基础方法与法教义学、规范解释、规范续造的细节关联。本书下篇即选取四则具有代表性的实例，运用请求权基础方法作鉴定式案例解析，在个案适用中展现请求权方法的各项细节。

滥用代理权案，重在检视合同效力。本案对照请求权基础检视的攻防结构，将合同效力的检视思路拆解为合同成立、合同效力未发生的抗辩、合同效力已消灭的抗辩三个步骤。另外，该案并兼及滥用代理权规则的漏洞认定与类推续造（第九章）。

多级转租房屋案，是一个请求权人对数个相对人为请求。因此，本案请求权基础检视须增加一个先导步骤，即对相对人进行排序，并在此基础上，就针对每位相对人预选的复数请求权基础分别排序，再逐步分析所涉的合同、占有返还、不当得利、共同侵权等单项请求权（第十章）。

玻璃娃娃案，主体上仍是一对多，重在突出规范解释在请求权基础分析中的关键意义。本案分析以对《民法典》第1188条的合理化解释为前提，探寻未成年人责任能力的解释路径，并检视未成年人致害情形针对未成年人及其监护人的具体请求权基础（第十一章）。

错误出生案，展示的是多人关系中多数请求权基础的分析路径。母亲、父亲与缺陷儿都可能向医院与医生提起损害赔偿主张，可能的路径为合同或侵权。合同路径下，难点在于附保护第三人作用的合同在请求权基础分析中的运用。侵权路径下，重点在于生育自决权与缺陷儿健康缺陷的请求权保护路径找寻（第十二章）。

PART THREE

超越概念法学的法学方法论

1804年法国民法典的颁布是世界法制史上的重大事件，不但影响了许多国家的立法进展，也对民法学理论产生了重大影响。1896年德国民法典的颁布也具有世界性影响，支撑其立法体系的潘德克顿法学同样居功至伟。在这样的历史背景下，起源于法国注释法学派（概念法学）与德国潘德克吞法学的概念法学产生了，但到19世纪后期，已经成为大陆法系国家的共同现象，而且对普通法系国家如英美等国也有相当影响。到了20世纪初，概念法学占据了支配地位。同样，学习西方的日本民法学界占支配地位的学说也是概念法学，概念法学的思维方式渗透到理论界和实务界的各个方面。

虽然不同国家产生概念法学的历史背景有所差异，但包含着共同要素。其主要特征可概括如下：其一，在民法的法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是民法，以成文法为唯一法源，排斥习惯法和判例。其二，关于法律是否存在漏洞，强调法律体系具有逻辑自足性，即认为社会生活中无论发生什么案件，均可依逻辑方法从成文法中获得解决，不承认法律有漏洞。其三，关于法律解释，概念法学注重形式逻辑的操作，即强调文义解释和体系解释，排斥解释者对具体案件的利益衡量。其四，关于法官的作用，概念法学否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只对立法者所制定的法律作三段论的逻辑操作，遇有疑义时强调应探求立法者的意思，并以立法者的意思为准，否定法官的司法活动有造法功能。

应该说，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的近代民法和以概念法学为代表的民法理论基本适应了十九世纪的社会经济生活需要。但与十九世纪形成鲜明对照的是，二十世纪恰好是一个极度动荡的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。例如，出现了三十年代席卷全球的空前的经济危机，二次世界大战，科学技术突飞猛进，规模浩大的民主运动、女权运动、消费者运动、环境保护运动等。

01 面对法律漏洞

在复杂的现实生活中，面对这些法律上的难题，“利益衡量”是一种妥当的解决问题的方法。它作为法学思考方法，德国20世纪初以利益法学派的面貌出现，在60年代后以评价法学的方式加以发展。在美国，20世纪初受利益法学的影响以社会法学的方式主导美国法学。20世纪60年代利益衡量论在日本兴起后，成为主导的司法裁判方法。可见，利益法学对世界法学都产生了重大影响。利益衡量方法强调利益在法律适用中的重要性，正视法官在司法裁判中的主观能动性，直面法律适用中的法官思考问题和分析问题的真实图景，提出解决具体法律问题的妥当方案。它有利于改变概念法学僵化的思考模式，从技术的侧面提供了价值判断的方法论，使民法解释学前进了一大步。

随着我国社会经济的不断发展，与德国等发达国家一样，也出现了许多新的法律问题，也需要利益衡量理论在我国的法律适用中发挥更大的作用。

在利益衡量理论的体系构建中，面临的第一个问题是，如何认识法律，以及法官适用法律的活动。在目前，“法律并非完美无缺，法律常常会出现漏洞”已成为法学界的常识。由于实践中出现的许多问题往往不能从现有的法律规定中找到现成的或者妥当的答案，从而成为法律上的疑难问题。同时，法官地位也已经不再是立法者的侍从，不仅是法律适用的主人，还是司法性立法的主人。法律适用本身也不再是简单的逻辑操作，而是建立在“价值、事实与逻辑”的三角互动关系之上。利益衡量理论适应了这一需求。该理论的思考方法与重视社会效果的法社会学思考方法是一致的，它有利于解决我国当前社会经济中出现的诸多法律难题。利益衡量作为一种有效的思考问题和解决问题的方法在我国的出现与存在是必然的，也是合理的。

02 裁判过程中的利益衡量

日本学者加藤一郎认为，假如将法律条文用一个图形来表示，中心部分较浓，越向边缘越稀薄。中心部分通常可以直接依据条文进行裁判，而边缘部分则可能出现甲乙两种不同的结论。这样，在裁判中应当有意识地引入利益衡量，基于实质的判断进行解释。在裁判中，加入实质的判断是无论如何都难以避免的自然之理。他认为，仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。对于该具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后，作为综合判断可能会认定甲获胜。得出这样的初步结论之后，再考虑应附上什么样的理由，亦即结合条文，怎样从论理上使该结论正当化或合理化，以形成判决。

为了使问题得以明确，需要举例来加以说明。为此，他举了姘居妻的保护、让与担保、飞机事故中的第三人保护等不同案例进行分析。他认为，在最初的判断过程中，有意识地将既存的法规排除在外，以全部白纸的状态对这一事件应该如何加以考虑。这样做的目的是避免法官被法规所拘束，陷入作为法律家的狭隘之中。而实质性利益何者为重的价值判断和如何加以选择的做法与外行作的判断不会有质的差异。法的判断既不受常识的束缚，也不应是反常识的。但是，此时得到的结论并非是最终的结论，而只是附加理由过程中要加以验证的假说，即暂时的结论。

加藤一郎认为，实质的利益衡量必须要接受依据法规的形式理由的附加。这种形式理由的附加仅仅依据法规是不够的，法规以外包含广泛的法，包括所谓的法理论在内，被称之为理论的构成。依据法规的理论构成不是为了产生结论，而是为了赋予理由。这种理论构成的作用是：其一，验证结论妥当性的作用。表现在判断过程中比较被忽视的与其他制度关联以及类似事例，通过验证加以明确；然后，修正判断中得出的结论，在某些场合有必要抛弃先前的结论以寻求其他结论。其二，通过理论构成明确得到的结论在什么范围内被适用或不被适用；再者，依据理论构成可能有必要对判断过程中得到的结论加以再探讨。其三，在于依据理论构成使结论的说服力得到加强。人们通过作为假说的结论及其作为验证的理论构成的试错过程，到达最终的判断。这两个过程在法的判断方法中是血与肉的关系，必须作为一体来进行，并且不能将其割断。在此，加藤一郎有关理论构成的见解，基本延续了川岛武宜的观点，即不是从理论构成中演绎判断的结论，而是给结论附加理由，增加说服力。他强调，妥当的裁判应有充分的理由，即实质的理由和形式的理由，无论如何两者都是必要的。

03 一种正好相反的思维方法

利益衡量的实质是一种法院判案的思考方法。这种思考方法和概念法学的思考方法是不同的。概念法学的思考方法是依据形式的三段论方法进行判断，即以法律规定作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后依三段论法引出机械的、形式的结论。这正如自动售货机，从上面投入事实，在其中运用预先设定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论。概念法学的思考方式就是这样的装置。这样的形式的论理，所起的作用就是自动售货机那样，自动引出结论，而且是唯一的、正确的结论。针对概念法学存在的问题，利益衡量方法着重于利益在法律适用中的地位，强调法官在司法审判中的作用。例如，日本学者加藤一郎的利益衡量论认为，法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有A、B两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。当然，不同国度的不同法学家所提出的利益法学的侧重点有所不同。例如，德国的赫克注重待决案件的利益状态与立法所确定的利益之间的匹配。而日本学者加藤一郎的利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文作为根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加上找到的经过解释的法律条文。所以，这种思考方法和概念法学的思考方法正好相反。

04 对利益衡量的体系化把握

利益法学方法的最新进展，见诸于我国学者梁上上的《利益衡量论》，以及德国法哲学和公法学家阿列克希（R. Alexy）的《基本权利理论》之中。前者将利益纲目和利益关系进一步具体化和形象化，以期像“读图表”那样为法官判决提供指引；后者则运用数理思维，希望通过科学计量的方法，来回答价值评判和利益衡量的客观性问题。这两种衡量方法所依托的形象思维和数理思维，也体现了东西方文化在思维模式上的风格和差异。

利益衡量是一种主观判断，可能会带来法律适用的不确定性。为解决这一问题，《利益衡量论》一书提供的是一种利益衡量的体系化的“思维方法”。作者主张，疑难案件中的利益应该解析为当事人利益、群体利益、制度利益与社会公共利益等不同层次的利益。这种层次结构要求法官在判案过程中遵循这样的一种衡量过程：以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量后，从而得出妥当的结论，即对当事人的利益是否需要加以保护。这种分析方法，有的学者称之为利益衡量的结构论，有的学者称之为利益衡量的制度论。确实，本书主张的利益衡量论不同于以前学说的根本特征在于，是以利益的层次结构为基础而展开的利益衡量。为此，以结构论来描述它是合适的。同时，这一理论中，居于核心地位的是制度利益，是沿着当事人利益、群体利益、制度利益与公共利益的路径，对这些不同利益进行匹配性衡量的。

《利益衡量论》一书，不仅介绍了司法裁判中利益衡量理论的起源与发展，更为重要的是该书关于利益层次结构的体系性构建。该体系中，通过分析当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益的层次结构，从而选择如何解释与适用法律，可以在司法裁判中避免传统利益衡量理论所造成的主观恣意。

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