怀疑与迷惑，法律成长的面向

作者：魏干

来源：正义网

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在耶鲁法学院的门口上方,刻着这样一句话:“法律是鲜活的生命,而非僵化的规则。”这句话是本杰明·卡多佐法官在耶鲁第二次演讲的主旨概括。或许今天在我们看来,这并非一个耳目一新的观点,但在1923年的那段时间,它还没有被法官、律师和主流法学院的教授们所普遍接受。

“法律必须稳定,但不能一成不变。”这是我们常常必须面对的自相矛盾的难题。不论静止还是变化,死板僵化还是无章可循,如果不能达至一种平衡,对法律而言,都是一种毁灭性的打击。法律要延续生命,就必须找到“折中之路”,使两种朝向不同的趋势得以控制,进而使之和谐运转。正是基于这种强烈的现实感和“问题意识”,1923年12月,卡多佐分三次在耶鲁大学讲授“法律的成长”这一专题,既为当时理清辨明了法律的成长向度及意义,也为后世留下了一道丰盛的法哲学盛宴。

卡多佐认为,人的行动及其决定总是先于法律的规则和原则而存在,法律的规则和原则是对人的行为、选择和决定的归纳总结,这种归纳总结,如果与勤劳、洞察和理念结合起来解读,将会有效地成为新决定的前提。当司法者面对新的案件时,需要对法律进行梳理、筛选和重塑,并根据特定的目的加以适用。这是一个不断试错的过程,试错中既会产生判断,也会赋予法律自我创造的权利。因此,在根本意义上,司法过程不是一种发现,而是一种创造。怀疑和迷惑,希望和恐惧,都是法律思维的一部分,在生与死的剧痛中,旧的原则消失,新的原则成长。

卡多佐指出,法律的成长包括“内在向度的成长”和“外在向度的成长”两个面向。“内在向度的成长”,是指司法者对法律规则的选择和充实。实践中,司法者不仅需要选择适用具体的规则,而且需要阐释明确这一规则所表达的特定含义,他在把这个规则适用于摆在自己面前的独特案件过程中,必然是要把自己的一些东西放进去,这边加一点,那边减一点。一个规则在前一个案件中的适用和在后一个案件中的适用,肯定不会完全相同,规则仅是若干案件的归纳,而世界上并没有两个完全相同的案件,规则内容其实就是它们的适用总和。在不断的适用中,规则的内涵得到充实和丰满,而法律则在潜移默化中成长。

“外在向度的成长”,是指外在力量通过影响司法者的决断进而影响法律规则。这些外在力量,就存在于社会公序良俗和习惯惯例中,用卡多佐的话说,它们就是“商业和群体习以为常的形式和方法、主流的公平和正义的确信,以及我们对当今道德的信念和行动的复合体”。这些习俗惯例也会随着时间、环境、民族、人类的起源和发展而变化,但规则和原则就是由这些习俗惯例形成的,法律就是在这些习俗惯例之上起源和生长的,这些就是司法者作出裁断时不得不深入考虑的外部特定信息。在某种意义上,它们直接宣布了法律的产生与成长。

卡多佐在演讲中还解释了哲学、逻辑、传统、社会学四种法律成长的方法。卡多佐认为,社会学的方法是前三种力量之外的第四种解决问题的力量,而且是所有力量中的最大者,即一种社会正义的力量。法律的目的是实现社会正义,而社会正义是包括各种社会道德、正义观念、公共政策在内的多元、复杂且不断变化的混合体。司法必须将自身与以上这些因素所表达的社会正义紧密结合,才能够实现真正的司法的目的和功能。

毋庸置疑,卡多佐关于法律成长的论述,其实是一种主张司法者可以在规则出现空白时弥补法律漏洞的观点,由此引发了对司法者定位,以及社会学方法论如何指导司法在空白处造法的理论。他肯定遵循先例是司法过程的一个原则而非例外,司法者只能在法律的空白处立法。社会学方法论所要求的一切就是,司法者在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义。在卡多佐生活的年代,美国社会正发生着激烈的变化,社会需求也与往昔有着较大的不同。因此,法律需要根据社会情势变迁作出相应的调整,以适应新的社会正义。作为司法者,在遵循规则的同时,更需要在规则的间隙和空白处对新的社会需求作出回应。

如今,致力于法律功能和目的研究的法哲学,其主要任务就是在各种分析方法中选择最优者。如果我们把司法过程看作是一种混合、调配的工序,那么,调和各种材料的配方暂时还没有、或许永远也无法制作出来——这正是贯彻整个司法过程的事业。但即便如此,分析配方的过程也是值得辛苦投入的。就此而言,或许卡多佐的很多意见在今天已经过时,但其关于法律成长的意义、方法、目的、功能的独特见解,依然对我们新时代的法学思维乃至司法实践产生巨大的影响力和感召力。

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