司法为什么会出错？

来源：节选自【德】托马斯.达恩史戴特《失灵的司法》。微信公号Willke整理摘录

司法会出错吗？

近年来，一连串冤案已造成不安。这种感觉就像在阅读噩梦小说大师卡夫卡的作品。当翻开他的知名小说《审判》，里面第一句话就是：一定有人说了乔瑟夫K什么坏话，不然，他也不会突然在某天早上就无缘无故被抓走。

卡夫卡的文字诉说了大众的原始恐惧-成为错误甚至罗织罪名下的受害者。

德国法院每个工作日会作出3000个左右的刑事判决，很多被判有罪的人在判决之后依然声明自己是无辜的

如何能够确保，落入司法磨坊的巨石之间而被无情碾碎的，不是无辜的人？

德国联邦最高法院法官哈尔夫-艾舍巴哈给司法下了一个毁灭性的判决。这位自1988年起即担任法官的专家提到：如果说司法中“几乎没有什么错误的司法判决”，这是在“自欺欺人”。其估计，每4个刑事判决中就有一件是误判，并提出警告：“司法系统掩盖了许多极可能是错误的判决。”

冤案的发生是单纯的个案，还是整个司法机器的问题？

作者认为，德国司法机器松脱的保险机制不止一处

一：错误的嫌疑是导致误判的第一步

大多数情形下，警方无法等到真相确证之后才行动。

嫌疑是德国刑事诉讼法里面的一个构成要件要素。这种半真实暂时被容许用来辅助构建真实，其效力仅维持到后续的认知有了改变为止。

然而，基于这种暂时性的真实所采取的措施，事实上一点儿也不是权宜之计，这些措施会造成很现实的影响，将一个人笼罩在司法诉讼的阴影之下。

初始嫌疑成立，则应该要有一定的可能性。

可能性就像一个晃动不稳的地基，而刑事诉讼却奠基与其上。

性侵案件中，在最不利的状况之下，若有一名女性提出明确且不自相矛盾的指控，这个指控即足以作为初始嫌疑的依据。

要防止重大冤案发生，我们应该要能够及时在合法嫌疑与非法指控这两者之间，清楚地区别出那道界限。

二：熟人性侵-黑暗的一章

负责一般刑案的检察官与刑事法官，每个人几乎都会处理到性侵案件。

对某些性侵案件的起诉总是危险重重。

司法在这里想要扮演主持正义、保护弱者的角色，但他们被赋予的是几乎无法胜任的任务-如果没把事情弄得更糟的话。

对于手上一堆烂牌的嫌疑人，检察官的回答是:基于陈述心理学的理由，我现在只相信被害人的指控。

侦查人员一开始所尝试要走的，是相信被害人陈述的道路。但是，走在这条路上有时也像是在行军。刚开始还看得到田间道路，两条轮胎痕，踏过的草地，再来只剩几根树枝，一片灌木丛-然后，你会发现，你已深处荒烟蔓草之中，不知身在何处。

即便是作为法治国刑事的基础，“存疑有利被告（in dubio pro reo）的原则在昏暗的卧房里仍旧会出问题。

即便被害人举止之中有矛盾与令人侧目的因素，检方也将证词极富同理心地解释为“创伤后压力症候群”所致，不肯将之视为可用来质疑该指控的依据。

他们的逻辑是，任何人经历过不幸的事情，就可能再记忆中产生混淆。

对此类案件

卡尔斯鲁尔的第一刑事庭提出了归零假设：法院认定证词的真实性时，最重要的前提是零假设，为了保护被告，任何不利被告的证词，都必须先假定为不真实，直到证人所说并非真实的可能性均已排除，这个证词才能被采用。

实际上，归零假设太过严格了。大多是采取五十对五十（一半一半）的假设来处理。意思是，证人所说为事实的概率，以及证人所说非为事实的概率是一样的。这样的概率，和丢铜板得到其中一面的概率值相同。

三：儿童性侵案的问题

在性侵案件中，针对儿童被害人的富尔尼斯询问法（假设预期询问法），其效率与争议一样受到瞩目。

事实上，只要事前向小孩灌输的任何话，事后你都可以从小孩那边再重新听到。

站在儿童这边保护他们，是政治正确的事情。为一个涉嫌犯下重罪的人辩护，反成政治不正确之举。

儿童保护者与检察官虽然出于好意，但他们希望尽快惩恶的热心若与草率的采证结果混淆在一起，真相便就此失去了契机。

四：法官相信了不可靠的证词

证人是最危险的一种证据方法，也是最常被使用的一种。

提供错误证词可以构成犯罪，虚伪宣誓甚至还可以让人坐牢。

但是，法庭上的谎言即使被揭穿，大多数也是证人无心出错，而不是刻意说谎。

暗示、自我高估、轻忽、想出风头、失焦、遗忘，心理学家可以列出一长串导致证词错误的原因。

法官正在想要稀释掉他们承担不了的责任。交由鉴定人判断证人可信度的尝试，已经渐渐为法官让步与接受。

五：华丽证据环下的阴影

证据环是一种刑法界公认发现真实的概念。这个环容许我们合并观察数个间接证据，并由此得出法官的确信，不以个别间接证据须单独足以证明犯罪为限。

诉诸所有间接之整体考察，太容易掩盖掉个别证据的问题。

间接证据出现在待证事实的概率和其并未出现待证事实的概率的对比并无充分衡量

在装链条的时候，硬要将完全不同的链环扣装在同一条检方所信任的证据链上。

在华丽的证据环里，真相容易咬住自己的尾巴

六：真正危险的不是真相，而是发现真相的过程

纠问（inquisition）这个词让人联想到中世纪的末世预言，那种在愤怒下追求神圣真相，用火、严刑拷打将人毁灭的年代。

侦查人员获取口供时候，采取的强硬作风其实并不是司法上的偶发事件。在德国各地，警局的侦讯室里，每天都会有嫌犯被针对性地逼到崩溃边缘。这种令人抓狂的方法，其实是每个厉害的刑事侦讯人员都会适用的一种基本手法。

问题一直不断问下去，好几个小时，来来回回，又从头来过。

在真实制造机的巨大拼图游戏里面，自白就是原本欠缺的、一直薄弱的那片拼图。一句话就够了：是我做的。

对于问答游戏的双方，最后的那句”对，就是我”成了双方的解脱。对问的人来说，这可为他身为优秀侦讯者的名声再添一笔，对被告而言，这样的回答可以维持住他还是一个理性人的尊严，因为他至少还可以一起参与并建构这个追寻真实的过程。

但为什么有人在承认自己的罪行之后还会作出违心之论，向警方提供错误的犯罪经过呢？

对此，真相追查员会运用一种标准公式把它带过：该行为人犯案的过程中，因承受重大压力，导致其遗忘、忽视或完全不想正视许多犯案细节

七：真实不过是一种盖然性特别高的边际情形

诉讼上的真相是指经由程序所获得的真实。

在法治国家，对真相的追索以判决作为终点。

真相不只一个，有很多个中间真相介于其间。

当真相在法庭上生效当判决确定，所有救济程序均已用尽或遭驳回，其目标便已达成：这就是真相。

但对于我们不知道的事情，我们就应该保持沉默

八：对于边缘人格障碍，我为什么要比一个大学心理学教授知道得更多？

冤案可能发生，因为再专业的法官也不得不需要鉴定人的协助。

社会大众要科学办案，法律要求鉴定人参与。鉴定人由于能决定诉讼而感到骄傲，而法院则是照抄鉴定报告，保证他们已经全盘了解、检验与确认过鉴定结果。

法官必须先检验理论的可靠性，但是身为门外汉，他做不到。因此，他只好委托另外一位鉴定人，来鉴定第一位鉴定人的理论是否符合科学标准。

在法官面前，如果有一群专家摆出相互矛盾的阵势，他该怎么办呢？

更简单的方法是观察鉴定人本身：这个人能力好不好？他说的话是否合理？截至目前，法院与这位科学家之间的合作经验好不好？

半个世纪以来，办案人员所用的方法已大大革新。鉴定人的工作如今都以计算机辅助，工作准则都是根据全球规范订立的。

用来证明被告有罪或无罪的鉴定因此是完美的，不会再有错误发生了。

就算有错误，也不会有人注意到。

九：他们要做的是研究真相，而不是对着事实感到愤怒

谋杀、杀人、诈欺、强暴，这是一个长满恶心沼泽植物的水塘。

如果一个法官，在从事这份工作时，突然对于需要他裁量的恶行感到无比愤怒，那又会怎样呢？

如果他开始对每天必须处理的恶心、愤恨与悲伤的种种事件也都感到恶心、愤恨与悲伤，那会怎么样呢？

但他们要做的工作是量测，不是欢呼，也不是谩骂。

他们要做的是研究真相，而不是对着事实感到愤怒。

公民应该感到愤慨，但司法人员应秉持不愠不火的原则追查真相。

十：骰子在侦查程序中就已经掷好了

真相的供应者总会比法官早一步。什么重要，什么不重要，都已依照侦查机关的标准决定。

警方的侦讯笔录通常暗中主导判决结果的理由。

每个法院都带着预断进入审判期日。在判决理由写好之前，判决其实早已做成。

检察官经常只是法庭里的装饰品，而法官则毫不费力地追随着刑警的判断。

十一：真相获取的制约结构失衡

警察是猎人。

检方是为了制衡过度渴望破案的侦查人员所设下的第一道保险机制。

检察官真正的任务，是在猎人与法官的准则之间居中调和。

现实中，警察已经凌驾于检察官之上，因为他们拥有更多财力、人力以及搜寻真相所需的诀窍。

检察机关的主导功能已经受到大幅限缩。对于那些凡事都比他们知道更多的警方侦查人员，检察官越来越不敢指挥他们办案了。

十二：自由心证无异于几近恣意地审理真相？

相对于纠问程序，自由心证被视为文明表现的重要指标。

我相信我想相信的-这才是自由心证的本质。

法律没有提供具体证明规则，这是自由心证的问题症结。

发言犀利的汉堡刑事辩护律师葛哈特-史塔特认为，自由心证主义其实留有很多空间，让法官的才智不足、个人野心、以及隐含的偏见发挥影响力。

本院确信-这是判决理由常用的公式。法官找到的不是真相，而是对事情怎么发生的一种确信。

法官偶尔会用自己偏好的那把尺去测量他该测量的真实，单方面证实他们早已先入为主的心证。

以量刑为例，虽然有一整个图书馆的书探讨量刑的规则、论证、目的与标准，但量刑在实际上的运作恰好相反。法官是不假思索地，根据其个人的世界观、个性、职业与生活经验等因素作出其量刑判断，然后才回去检验有哪些理性的理由可以正当化这样的决定。

十三：简化之路-与真相妥协

面对真相，司法有它的困难。犯罪事实正变得越来越复杂，司法难以应付。

刑事程序的协商原本是为了缩短复杂的经济犯罪程序而增订的，这种案件的证据调查所涉及的细节，有时甚至连坐在被告席上的银行家都不能完全理解。

以迅速自白换取刑罚减轻的做法，已经在法院里蔓延开来。

这种拿正义来交易的小本生意，在法律上是被允许的。这种生意，在德国刑事司法里几乎天天都有人在做，否则，人力不足的法院根本不可能解决那么多的不法案件。

几乎没有法官能抵挡诱惑，以这种减刑邀约来纾解自己超载的行程表。

人们对于加速的上瘾就和对安全的上瘾是类似的，它永远无法满足。

像巨大磨坊里那些快速转动的小齿轮，急着把案卷赶快吞下、消化。

没人知道，司法每天适用这种现代赎罪券到底结了多少案件，因为判决书上不会写，上级审也不会重新审查全案。因为舍弃上诉通常亦属于交易的一部分。

法律对交易真相所设的界限会不会太广了？

如果有人说，我们容许将协商出来的法律适用在协商出来的事实上，不必受到监督，因为必须如此，因为工作负担别无它法，那么，法治国的一切就会化为乌有。

十四：刑法典里的黑洞受害者

凡在法庭上因精神疾病被认定为无责任能力者，虽不能被科以刑罚，但如果有危险性，将被宣告保安处分，直接且永久地送进傻子磨坊。

不同于刑罚有时间限制，精神病院之收容期限均视医师意见而定：直到病患脑袋好转，法院才能够释放他。

通常罪犯的通常刑事程序里，个人的罪责就是其恶的程度，是决定自由刑的准绳。

如果有人被判决无罪责，这条准绳就断掉了，他应该被收容在设施中多久，只取决于法院认定他有多么危险

十五：以人民之名所作的判决，应该受到所有人的检验

法官背负着结果为正确的责任。唯一能够合理证明法官的工作质量者，即他的判决。

我们若对司法开始怀疑，第一条线索必定是从判决书着手。

法官唯有在判决中提出一个完整且令人能够理解的证据链，明确指出通往真相的道路，这个判决才能成立。

以人民之名做成判决的前提是，判决中的论理应该是人人都可以读懂的。

十六：为什么道歉？误判本来就会发生

误判总会发生，人们最终也只能接受。

刑事司法并不售票，它的客户毫无选择的余地。他们来，是因为不得不来。

司法是唯一一家允许自己不必从错误中学习的大型企业，知道的客户必定会惊恐万分。

只有很少数的法官会事后反省，他们如果判错了会发生什么事。

为什么要想？反正不会有什么事的。他们的受害者如果真的经历了什么的话，反正最后可以得到每天25欧元的冤狱补偿金。

在这个由法官从事的责任重大却又高度危险性的行业里，某个程度的错误率终究难以避免。换个角度来看，错误地让很多有罪之人逍遥法外的危险，这其实也是一种误判，只是看起来没有那么严重罢了。

社民党阿道夫-恩特称：司法如果把误判当成是上天的安排加以接受，不去思索并尽可能地预防误判，它将失去人民的信任，也将自暴自弃。

如果公民已不再相信所谓的法治，这个国家还是一个法治国家吗？

十七：刑事法官为其刑事判决遭受处罚，同样令人无法想象

刑法典的枉法裁判最是防止法官恣意的唯一武器，但这把武器却钝的很。

联邦最高法院早已作出判决，只有在证明法官明知且重大偏离法律时，才得以本罪处罚之。但是这种证明几乎是不可能的。

对那些在堆积如山的司法档案里辛勤工作，虽然日日处于时间与不确定因素的压力之下，却仍必须作出影响重大决定的人来说，如此坚持不懈地追查他们，难道不会有失公道吗？

对维护正义的人进行侦查，难道不是对宪法所保障的司法权独立的干预吗？

一个法官必须根据复杂的实际情况、考虑当事人的心里背景进行无数个月的长期辩论，并与合议庭的同事们彻底讨论才能作出判决，对这样的结果任意加以论断，这难道不是一种武断的意见吗？

作者认为：轻率的误判其实更有刑罚之必要，因为司法必须维护的最重要利益-信任 亦即相信法官是认真且不会轻易犯错之公务守护者那份好感。

维护正义是司法的职责所在，在这个老旧的名词里面，诚信是它的核心。

司法独立性，并不是为了法官个人而设的。

十八：监督提供真相之人的工作

作者期待，司法能强制邦法院完整地记录审判程序，甚至全程录像，连同卷证数据一并送到联邦最高法院。

只要知道一切都会被记录下来，就能防止法官提供假电影给联邦最高法院而误导其判断。法官也会更加警惕自己，不要太轻率地把任何证词都视为可信。

对司法来说，在审判过程提供全程记录的要求，就像是西北暴雨来袭那样，洪水已经来到易北河下游，重重压在堤防之上。

十九：法官是否太过与世隔绝呢？

“我们一直都是这样做” 这类型的法官并不想学新的东西。

许多法官落入圈套，是因为他们太懒惰，或太缺乏想象力。懒得好好倾听证人的说辞，仔细去辩证这其中的矛盾。太没有想象力，以至于无法想出为什么指控的故事也有可能是凭空捏造出来的。

兴趣是一个人能不能从经验中学习的前提。很多法官对于他们的当事人根本就没有兴趣。

Da mihifacta.dabo tibi ius 给我事实-我就告诉你正义是什么。这句拉丁文直到今天仍旧标志着法官的工作。

发现真实是一种心智的运用，逻辑的运作，是判断标准以及实务经验的知识。

司法教育体系里的核心缺失，是在发现事实上缺乏职业训练。

传统的法学教育只讨论与事实无关的法律，只是在履行解释法律的高贵任务。每当有人从事实的角度进行质疑，学者反正都可以高枕无忧地避开。

作者认为：应该要鼓励法官们，在职业生命中多花一些时间给司法以外的世界，也多花一些时间看看自己犯错的错误源头，并将这样的学习过程制度化。

二十：司法光是承认因疏忽造成的错误，就要花上数年的时间

本书提到的许多案子，很多都是在错误已然发生多年之后，因偶发的事件才让真相得以重见天日。对很多人来说，他们不得不亲身经历的却是：司法为了掩饰自己的过失，是如何介入与干预，又如何迟迟不肯还给受害者清白。

法院必须有新证据才会许可再审。但是，在判决中被隐瞒、评价错误的证据却不能算是新事证。

再审程序中，所有可能的疑点都会受到“系统化的阻挠”，同僚之间会不当地制造出一种完美无暇的印象

司法光是承认因疏忽造成的错误，就要花上数年的时间，经过多处法院的审理，更遑论要它修复其造成的损害了。

无罪判决之当事人依据法律只能获得必要费用之补偿，自行追查真相的费用“依一般通念”并非必要，因为在刑事诉讼中，真相应该是法院依职权追查的。

有的法官虽然也判被告无罪，却也附送了对方一个终身摆脱不了的判决：本庭宣布无罪释放被告，尽管可能无法完全排除其嫌疑。

一个次等的无罪判决。

二十一：司法漫无目的的盲飞，不知该停在何处

刑事诉讼同时追求着不同的目标，真相、正义、正当，在一个反复倾斜的平面上保持平衡，它应该要尽可能同时实现上述目标，但这几乎是不可能的任务。

哈斯摩在《刑罚为何存在》中如此写道：我们面前树立了一大堆交通标志，虽然每个标志都有它的意义、理由与原因，但是全部合起来却只会让人迷路，被误导。

在无所不在的预防概念下，法官变成实现法与秩序的有用辅助者。社会控制的需求塑型了他们的工作。

国家刑罚权从来都是国家刑事审判权的框架。刑事法官从未真正抽离其国家理性护卫者的角色。也可以说，警察把法官当成他们在街头为法与秩序奋斗的完结者。

二十二：每个法秩序都必须穷尽所有的可能性，让错误不要发生

法治国家的魅力永远展现在它向最高标准看齐的地方。

司法机器像一个巨大的磨坊，不断滚动，未曾稍停。因此，我们也只能在这个磨坊不停运转的当下，对之进行彻底的检视。每天，这台机器不断产出新的工作结果，而我们的分析却只能远远地跟在后头。

然而，司法的错误终究可以避免，只要法官能够铭记其工作目标何在，以及这座不停运转的磨坊，这整个庞大司法机器之目的何在。那是一种极为易碎的真相：属于他们的真相。

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