第二节 法律、宗教和经济

在几个文明古国，早期成文法有一个显着特点，即法律的发展与宗教有紧密联系。并不是所有文明古国都建立了成文法制度，但只要制定成文法，通常都把神圣的渊源赋予法律，神圣的渊源表明，这些法律是由一个神或诸诸给予或展示给人类的。注14.

这种信仰构成犹太法和伊斯兰法的理论基础，以至它们不再要求进一步阐发推演。在世界上最早产生成文法的美索不达米亚，这种情形同样明显。如载有汉谟拉比（公元前1728--1686）著名法律的石柱上，浮雕图案表明：汉谟拉比接受正义之神沙马什的神圣使命，制定这些法律。在该法典的序言，汉谟拉比说：“安努（天神）与恩利尔（风暴之神）命令我为人类造福。我——汉谟拉比，虔诚敬神的君王，发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使强不凌弱。”注15.

在埃及，尚未发现古代成文法，很显然，这这是因为埃及法老认为自己就是生活在人间的神，他们的言语就是法，不再需要其他形式的法律。“作为神，他就是国家……普遍遵行的习惯法，就是法老的训令。……法律一经编纂，它的权威就会形成对法老个人权威的对抗”。注16.

在早期印度，也没有形成与真正的法律观念相对应的概念。类似的观念是“达摩（dharma）”，也被译作“法律”，准确地说，它表示“宗教法”，有一种神圣的含义。晚些时候出现的乔底利耶《政事论》（约公元前323），才形成世俗法思想。但这部书流传时间不长，孔雀王朝阿育王死后，这部书失传。从那时起，“在印度历史上占主导地位的法律，就是这种以宗教教义为基础的法律，直至近代”。注17.

欧洲，柏拉图在《法律篇》开头处明确把法律起源归于上帝（注18）。罗马也是同样。虽然罗马法已经世俗化，但西塞罗强调“法律不是人类思想的产物，也不是由人类制定和颁布的，法律支配宇宙万物……，它是上帝的旨意”（注19）。

直到18世纪的英国，在有世俗基础的普通法流行了几百年后，它的法律理论里仍有这种观念。著名的《英国法释义》（1765年出版）的作者威廉·布莱克斯通认为：“神法是整个（法律）大厦的基石”，“神法主要由天启书宣示于人类”，他要“努力促使世俗法律尽可能接近于上帝和自然昭示于人类的神法”。（注20）

在中国，关于法律起源的观念与上述国家截然不同。有史以来，没有一个中国人认为任何一部成文法源于神的旨意，即使是最完备的成文法也不例外。（刘按这表明没有宗教性）

另一点值得注意，古代文明国家中，法律与经济发展的关系。

如早期美索不达米亚地区贸易非常发达，这在汉谟拉比法典中有明显反映。美索不达米亚文明“普遍承认私有财产”，重视“社会和宇宙的关系中的个人权利”。美索不达米亚法律的产生与发展，与这种对私有财产和个人权利的主张相关联。

在中国，最初促使法律产生和发展的，既不是宗教，也不是经济。经济发展，促使封建的中国社会产生成文法，起到一定作用，但当法律出现后，它既不维护宗教价值，也不保护私有财产。它的任务是政治性的，对社会施以政治控制。

第三节 古代中国的法律起源理论

中国法律中最重要的概念是“法”。法，通常是对实证法或成文法的统称。但也可以表示单独一项法律。“法”在成为法律用语之前，已普遍适用于其他场合。“法”的本意是式样、典范、准则，并引申为应遵循的方式、程序。从法的本意出发，形成中国法律理论的基本概念：法是最高统治者强制制定的、人们必须服从的准则。

中国法律中另一个重要概念是“刑”，在早期法律文献中，使用“刑”的概念比使用“法”的概念更普遍。刑表示罚，表示体罚。体罚是刑的最初含义。刑字在字形上，包括“刀”字，在制定成文法之前，存在着劓、剕、宫一类的体罚方法。成文法出现后，刑的含义有所扩大，不仅表示惩罚本身，也表示成文的禁令。谁违反这些禁令，他就得受到惩罚。刑的后一种含义至关重要，因为它已具备刑法的特征。刑的概念在早期法律文献中的使用频率——包括独立使用和作为法的替换词的使用——表现了古代中国人的法律意识，即：法就是刑，成文法的最初含义就是刑法。这种意识在中国一直保留到20世纪初。到1906年行政体制改革以前，政府的最高法律机构仍称作刑部。

第三个概念是“律”。在帝国时代（从秦开始）法律典籍中，律的概念非常重要。此前更早的法律文献中，具有法律意义的律很少出现。在帝国时代的法律典籍中，律作为专门名词，用于对法典的条款分类。在这种意义上，律也可称为“制定法”。律表示汇集了这类制定法的整部法律。在法律的含义外，律又是中国音乐的专门术语，它表示的音调构成中国音乐十二音阶的基础。律如何从音乐转化为法律含义，至今没有定论。注22.

古代中国人对法律的起源是如何认识的。中国的历史理论和哲学理论都有显着特征，即：注重现实的社会生活。中国的理论家阐释人类现象时，采用理性主义的原则，而不借助超自然的学说。早期中国文献中反映的中国神话，是很好的例子。在文献中，有一些零碎的史料表明，人们根据神话即是历史这一原则，将神话中的神、半神半人及妖怪们转虚为实，变成似乎在历史中确实存在过的贤明君主、英雄或叛逆者。注23.

法律也完全具有世俗性质。中国人最初以明显的敌意来看待法律，似乎法律是对人类道德的背叛，是对宇宙秩序的破坏。法律在其他文明古国有崇高地位，而中国古代却非如此。

注24：中国法律与宇宙秩序的关系，第一章第十一节和第六章第三节末尾、附录6：皋陶与中国早期法律。

尚书中的吕刑，提出了有关法（成文法）的起源，吕刑以公元前950年前后的周天子之口发布。吕刑成书，肯定在几个世纪后，准确时间难以断定。公元前4世纪时成书的墨子曾提到吕刑并加引用，可知，吕刑成书最晚在公元前4世纪之前。

吕刑认为法的产生，不是由于贤明君主，甚至根本不是周人的功绩，它认为，野蛮部落苗人发明了法，苗人在舜的时期（为公元前23世纪）颇为兴盛。吕刑：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。”又说，很多无辜的人被苗人杀戮，苗人第一次实施了阉割、割腿、割鼻子等刑罚。上帝看到人类秩序的混乱，同情遭到杀戮的无辜百姓，因此消灭了苗人，苗人后代由此根绝。

这表现出对法的憎恶，反映了中国人在一定阶段（公元前6世纪或5世纪）对法律的看法。在这阶段，成文法是新奇东西，因此人们抱有怀疑态度。在其后几个世纪里，随着法律的逐渐流行及社会对法律的需要，人们对法律的起源提出了各种非神话的和严肃的社会学的解释。

对法律不再持有鄙意，但仍然同意苗人创造法律的解释。有三个例证。第一个是前帝国时期（前3世纪），两个是汉朝（前2世纪和1世纪）：

古者，未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人别贵贱，制爵位，立名号，以别君臣上下之义……民众而奸邪生，故立法制，为度量，以禁之。——商君书·君臣

法生于义，义生于众适，众适合于人心，此治之要也。……法者，非天坠，非地生，发于人间，而反以自正。--淮南子·主术训。

圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情而则天象也。--汉书·刑法志