第九节 作为“礼”之范例的帝国法典

法家的法与儒家的礼，有很多不同点。最主要的区别，是法的普遍性原则（它不允许任何个人或团体具有法律以外的特殊身份）与礼的等差性原则（它主张根据人的身份、地位及所处的特殊环境，而给以区别性对待）的对立。在帝国法典中，这种等差性原则体现在四个方面：

一，“罚当其罪”

帝国统治者在编纂法典时，把犯罪的各种表现皆纳入法律规定之中，为犯罪的每一种表现形式设定特别的刑罚。如在杀人罪中，规定了20多种不同的处理，在涉及抢劫、斗殴等犯罪的其他条款中，另有关于杀人罪的规定。

为什么对同一犯罪给不同的规定？其原因，根据三种主要原则的某一种原则，可将大多数区别对待的规定加以分类。就杀人罪而论，第一个因素是杀人动机，这是与西方法律制度习见的差别性因素最相近的一种。根据动机的不同，杀人分为谋杀、故（而非谋）杀、斗杀（因打斗或诱人自杀）。另外包括巫术杀人（为巫术的目的使用他人器官杀人）、杀死奸妇或杀死奸夫及杀死奸夫妇。

区别对待的第二个原则是杀人者相对于被杀害者的社会地位和血缘身份。这一原则在现代西方法律中没有市场，却是儒家思想的基础，基于这一原则，清律规定杀父母、杀官吏、家庭中卑幼杀尊长和尊长杀卑幼、父亲杀儿子、妻杀夫和夫杀妻、家长杀奴婢和奴婢杀家长、杀一家三口以上等犯罪。

第三种标准是杀人手段或实施杀人行为的具体情境。如毒药杀人，服用药物不当而杀人，将有害物置入鼻耳及其他器官内而杀人，屏去人衣食而致死，车马杀人，狩猎杀人等。在我们看来，这项是区别对待中效用最差和最武断的。

中国古代法典本身没有提到上述三种标准。为了分析方便才抽象出来。从清律杀人罪的名称看，很难从中发现明显的分类原则。这些杀人罪包括：谋杀、谋杀官长、谋杀尊亲属、奸杀、杀一家三品或三口以上、巫术杀人、毒杀、斗杀等。

清律规定的杀人罪种类实际超出以上所述。有一种“场合性”杀人，其规定是：“若知河水深泥泞而诈称平浅，及桥梁渡船朽漏不堪渡人而诈称牢固，诳令人过渡，以致陷溺死伤者，亦以斗杀伤论。”

处理杀人罪时的细致区分的原则，也体现在清代法典的其他部分，是其法律的一般特征。

在法律中确立区别对待的原则，目的在于使法律能尽可能好地适用于可以预见的情形，以增强法律的公正性。实际上，这种区别对待的原则常使审判官束手无策，难以作出公正判决。因为在很多情况下，审判官很难找到与所审案情相应的法律条款，他们只能尽最大努力，从相近的法律条款中找出与案件最相适应的法律条款。

解决这种情况，采取比照判决的办法，即针对案情事实，选择一个与其最相适应的法律条款，并在判决书中注明：“比照”某条款，而不是直接“根据”某条款。在特殊情况下，审判官在用比照方法时，可以加重或减轻原条款中规定的刑罚。如果没有这种灵活的比照方式，在中国强调差等而忽视平等的法律体制下，对付形形色色的犯罪行为是极端困难的。在本书第六章第三节，将从技术方面对“比照”方法进行详细探讨。

清代法律制度中另一种有助于缓解法律僵化和有灵活性的法律形式是“例”。清代，律是皇朝法典的基本部分，历朝相沿，绝少变化。例则随时修订。帝国统治者因某种特定情况，随时命令制定、颁布例。在中国的早期皇朝就已出现例，在明代以前，例的使用很不普遍。通常，例是为了处理非常特殊的情况而制定，附在有关律文之后，比律更具特殊性。在明清两代尤其是在清代，例的数量急剧增加，但未消除司法审判活动中比照方法的运用。

二，社会身份的区别

与礼倡导的精神相适应，法律规定的刑罚，根据犯罪者与受害人相互的社会身份的不同而截然有别。看看大清律例如何处理殴打行为。大清律例规定，最轻微的殴击犯罪是手足殴人，且不成伤（既未伤皮，亦未折伤）。如果罪犯与受害人社会身份相同，则对罪犯处以笞二十的刑罚。这也就是常人相殴的处罚标准。如果是一名奴婢殴平民，则加重一级处罚，笞三十，反过来，如果平民殴奴隶，则减轻一级处罚，笞十。奴婢殴家长，不论有伤无伤，皆处斩刑。若家长殴奴婢，除非殴打致死，否则不负任何刑事责任。殴打本管行政长官，徒三年，殴打其他地方的行政官吏，则依被殴官吏的品级，从徒二年的刑罚等级递减。

大清律例据社会等级的数量，远远低于唐律确认的数量。因为在唐至清的几百年中，出现了部分社会等级混合的情形。唐律就各种身份近乎农奴的人有大量的规定，这些人统称为“贱人”，其社会地位各各相异，但都介乎平民与奴婢之间。清代，贱人或地位相近的受压迫阶层仍存于社会之中，但他们对社会的影响已远不及唐代贱人。结果，清代法律对低于平民阶层的主要代表——奴婢作了详细的规定，贱人这种用语绝少出现。奴婢、平民及官吏在法律上身份各异，构成了清朝社会的三大基本等级。

三，特权阶层

在量刑方面，除了根据罪犯与受害人的相对身份而区别对待外，法律还允许某些人用特别审判程序。通过特别程序，形成区别于普通平民的特权团体。这一特别程序名为“八议”。“八议”源于周礼，八仪入律，首见曹魏时期。曹魏以后各朝法律都保留了八议制度。八议的对象，包括皇帝的家庭成员、前朝帝王的后裔及“功勋卓著者”，最突出的，是那些高级官吏及其近亲属。

八议制度的适用范围，在不同朝代略有不同，但基本含义没有变化。根据八议制度，没有皇帝的特别批准，官吏及其近亲属不受逮捕、审问、拷讯，官吏及其近亲属犯罪，可由皇帝特准，减轻处罚，官吏被处以笞、杖、徒、流、死等刑罚时，常常可易以罚金、降级或革职等处分。这样，在广大未受过教育的平民和少数受过教育的文人官僚之间，法律以另一方式划定了一条区别的鸿沟。

八议制度，见瞿同祖《中国法律与中国社会》第177至182页。

而儒学要求官吏在道德方面成为平民的模范。与其相应，法律规定，对于某些犯罪，官吏应承担较平民更重的刑事责任。如清代法律规定，超量挥霍浪费，官吏杖一百，平民仅笞五十。如清律规定，官吏诱奸其管辖范围内的妇女，要比普通人诱奸妇女加重二级处罚。官吏嫖娼，要受到处罚，但对于平民嫖娼，法律则没有规定应给以何种处罚。

四，家族内的身份区别

从家庭或家族中，尤其是从那些上下数代、直系旁系共同生活的大家族中，可以认识到儒家学说的内核。中国古代各朝法律都确认家族内部这种基于性别、辈份、亲疏程度的不同身份，这种家族内部的身份差别甚至比一般的社会地位差别更复杂。

确定家族内部身份差别的最重要制度是“五服”制度。五服即五种丧服，当家族内某一成员去世，家族内其他某些成员应穿上不同种类的丧服，服丧时间根据其与死者之间的亲疏关系来定。五服各有名称（其中第二种实际又分为四级）。服丧期由第一级的三年至第五级的三个月不等。

五服，1，斩衰，用粗生麻布制成丧服，不缝下边，丧期三年。2，齐衰，用粗生麻布制成丧服，缝下边，丧期分为四等：一年杖期，一年不杖期，五个月，三个月。3，大功，用粗熟布制成丧服，丧期九个月。4，小功，用稍粗熟布制成丧服，丧期五个月。5，缌麻（用稍细熟布制成丧服），丧期三个月。

第一等亲属关系，即斩衰亲属关系，主要包括：儿子或未出嫁的女儿对父母，妻子为丈夫或对丈夫的父母，妾对其家长。亲属关系越远，覆盖而越宽。第五等亲属关系，即缌麻亲属关系，包含40种以上的亲属关系。其中有一些实际上并不一定存在、关系较远的亲属，如，男子与其祖父的未出嫁侄（甥）女儿，女子与其丈夫的侄孙媳。

主要建立在男尊女卑、尊长优于卑幼原则上的五服制度，具有重要特点：其亲等关系不一定相互对等。如，父子关系：父辈优于子辈，父亲死了，儿子必须履行一等亲服义务，即服丧三年，若儿子死了，父亲仅须履行二等亲服制义务，服丧一年。再如，夫妻关系，丈夫死了，妻子必须履行一等亲服制义务，妻子死了，丈夫仅须履行二等亲服制义务。

五服制度源于儒家的“礼”，特别是仪礼。它在家庭法方面的影响，远远超过在其他方面。

看看大清律例关于家庭成员斗殴犯罪的处理规定。儿子殴打父母（第一亲等），不论有伤无伤，处斩刑。如果是父母殴打儿子（二亲等），则不负任何法律责任。殴打儿子致死，若是因为儿子违反父母教令，则判父母杖一百的刑罚，若是父母无故殴打儿子致死，仅处以杖六十、徒一年的刑罚。同样，妻子殴打丈夫（一亲等）应杖一百，丈夫殴打妻子（二亲等）却不受罚，除非造成明显伤残（例如折齿，断肢等），而且妻子本人向官府投诉，即使是丈夫殴打妻子致残，妻子又投诉官府的情况下，对丈夫的处罚，仍得比照正常标准减二等（杖八十）。

在这方面应该强调，在区别对待家庭成员上，法律规定已超出五服制度。在法律中，除了以五服制度为基础的辈份区别和性区别外，当事人各自的年龄也成为区别对待的依据。如，兄弟之间辈份相同，服制关系也相同（都是二亲等）。在大清律例中，兄弟的年龄差异有重要意义。如弟弟殴打哥哥，即使不造成任何伤害，也要受到杖九十、徒二年半的处罚，但哥哥殴打弟弟，则不负刑事责任。另外，殴打从堂（表）兄（姐）者（四亲等），应处杖六十、徒一年的刑罚，若殴打嫡堂（表）兄（姐）者（三亲等），则处刑杖七十、徒一年半。反过来，若殴打从堂（表）弟（妹）或嫡堂（表）弟（妹），只要不成伤，都不治罪。

可见，家族范围内的成员犯罪，其处罚的严厉程度与亲属之间的亲近程度成正比，即亲属关系越近，处罚越重。但有一个例外——家族范围内的窃盗犯罪，当事人之间的亲属关系越近，处罚却越轻，五服之内的亲属之间互相窃盗，对犯者的处罚要比普通窃盗罪的处罚轻。法律规定，同样性质的窃盗罪，偷五亲等亲属的财产要比偷外人的财产减二等处罚，偷四亲等亲属减三等处罚，偷三亲等亲属减四等处罚，依次类推。甚至雇工偷窃雇主的家庭财产，也适用这一原则，即比普通窃盗罪减一等处罚。这一现象的原因在于古老的家庭财产原则。根据这一原则，家庭财产由家庭所有成员共同享有，任何人都不得享有排他性的独占权。如果家庭内的窃盗行为伴有暴力发生，对该窃盗行为的处理就不再适用“遇亲减等”原则，而适用亲属相杀伤的法律条款，即亲属关系越近，处罚越重。