农民工兄弟在工地受了伤，能按照工伤保险进行赔偿吗？谁来赔偿

农民工是我国一个非常重要的群体，对城市的建设、社会的发展做出了巨大的贡献。但现实生活中，农民工们由于缺乏基本的法律知识，在工地干活受伤后不知道该怎么维护自己的权利，从而利益受到损害的事情时有发生。那么农民工们在干活过程中受伤时，究竟应该如何维护自己的权益不受损害呢？

《劳动法》第七十三条规定劳动者在因工伤残或者患职业病情形下，依法享受社会保险待遇，也即工伤保险待遇。法律对劳动者权益的保护有明确的规定，但实际上对于工伤的认定，各类审判裁定中存在各式各样不同的看法。

工伤认定需要先向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，《工伤保险条例》第十八条第一款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”，可见工伤认定一般要求劳动者和用工单位之间存在劳动关系（或事实劳动关系），因此很多时候，因为农民工和有用工资格的承包人之间无法认定有劳动关系（或事实劳动关系），使得劳动者的被认定为工伤。如【2020】陕0481民初2329号：原告付某与被告李某、被告某公司提供劳务者受害责任纠纷案中，法院认为被告李某雇佣原告付某从事修理工作，并向其发放劳务费，双方之间已形成劳务关系，按照民事的侵权责任对案件进行了判决，且因原告与被告某公司不存在劳动关系或劳务关系为由最终未追究被告某公司的责任。可见，农民工想通过认定劳动关系从而获得工伤保险赔偿的路一般走不通。

其实，农民工多数是由包工头招揽的，而包工头则是某个公司某个业务的承包商，对于这种情况，法律早就有了规定的救济途径。通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……” 该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充。如【2018】最高法行再151号案中，经过一审、二审、再审，最终最高院认定当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，这就为广大农民工利益的保障指了一条明路。

笔者认为，对于农民工工伤认定纠纷，考虑到大部分情况都属于违法转包、分包的情况，实务中可以不用去主攻事实劳动关系的认定方面，而是直接从违法转包、分包下手，要求有资格的用工主体承担工伤保险赔偿责任，这样才能有效维护农民工的权利，不违背国家设立工伤保险制度的初衷。