劳动关系不成立，劳动者在工作中受伤后如何主张权利

引言：

劳动者因工受伤后，要想享受工伤保险待遇，需要先到当地的人社局进行工伤认定。通常情况下，工伤认定要以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提。即使劳动者和用人单位之间没有签订书面的劳动合同，也可以按照相关的规定到劳动仲裁机构进行事实劳动关系的认定。那么，对于劳动者和用人单位之间既没有签订劳动合同，经过劳动争议仲裁机构仲裁或法院判决也未构成事实劳动关系的情形，劳动者在工作过程中受伤时，其能否主张享受工伤保险待遇呢？本文就此问题结合两个案例展开讨论。

案例一：

2013年9月1日，中铁某集团第五分公司将“恒利嘉豪"项目的劳务分包给重庆兴平公司，重庆兴平公司将铺设琉璃瓦劳务分包给董某儿，董某儿的合伙人孙某卫招聘原告蔺某全在内的四人共同铺设琉璃瓦。2014年10月8日，蔺某全在施工过程中受伤。

一审法院于2015年10月19日判决蔺某全与中铁某集团有限公司之间、与重庆兴平公司之间不存在劳动关系，二审维持了原判。2016年6月20日，兰州市人社局作出了工伤认定，重庆兴平公司不服，起诉至兰州铁路运输中院，该院判决驳回重庆兴平公司的诉讼请求。二审中，甘肃省高院撤销兰州铁路运输中院（2016）甘71行初165号行政判决和兰州市人社局作出的369号工伤认定决定。2018年11月27日，最高院作出（2018）最高法行再151号行政判决，撤销甘肃省高级人民法院（2017）甘行终266号行政判决，维持了兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决。蔺某全于2019年4月4日向兰州市劳动能力鉴定委员会办公室申请因工伤残劳动能力鉴定，鉴定结果为伤残十级。随后原告再次诉至法院要求被告承担工伤保险赔偿。

【裁判要旨】

蔺某全在务工时受伤，构成工伤，其职工劳动能力被鉴定为伤残十级。事故发生时，重庆兴平公司系违法转包、分包的用工单位，依法应当承担工伤保险责任。但由于蔺某全和重庆兴平公司不存在劳动关系，故蔺某全要求重庆兴平公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资待遇的诉请，未能得到法院支持。

案例二：

被告某建筑公司承建K小区项目的土建工程后，将其中的木工劳务分包给案外人刘某，刘某又将部分木工劳务分包给案外人魏某。2015年10月，原告王某到涉案工地的魏某班组做木工，魏某根据工作量发放劳务费。2015年11月，原告在下班途中骑电动自行车，与案外人马某驾驶的三轮车发生

碰撞并受伤。该事故经交警部门认定，原告与马某负同等责任。原告因与被告工伤赔偿事宜协商未果，于2016年诉至法院要求确认其与被告之间存在劳动关系，法院经审理认为原、被告之间未形成劳动关系或事实上的劳动关系。2017年2月，原告所受事故伤害被清江浦区人社局认定为工伤。2017年9月，淮安市劳动能力鉴定委员会确认原告致残程度为八级。2018年，原告再次诉至法院要求被告承担其工伤保险待遇损失。

【裁判要旨】

法院认为具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位应当承担的工伤保险责任。法院最终在扣除生效判决确认由案外人马某承担的医疗费、住院伙食补助费后，判令被告支付原告停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费等合计330034元。

正文：

用工单位将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招录的劳动者出现符合《工伤保险条例》第十四、第十五条规定的受伤情形时，该劳动者（或其家属）应如何主张自己的权利？笔者认为可以从以下几个方面考虑：

一、存在第三人侵权时，优先主张侵权损害赔偿。

侵权损害赔偿的主张过程相对较为简单，耗时较短。工伤赔偿需要经过工伤认定、劳动能力鉴定等一系列的程序，一般情况下，对于未订立劳动合同的情况，还需进行劳动关系认定，对于存在争议的事项还需要经过一系列的仲裁和诉讼，因此整个过程费时费力。如果受害是因为第三人侵权导致，直接主张侵权损害赔偿会使受害人及时得到赔付。

向第三人主张侵权损害赔偿不影响向用工单位主张工伤保险责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第三条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”实际中，如果遇到上、下班路上发生非主要责任的交通事故等存在第三人侵权的情况，一般都是先主张第三人的侵权损害赔偿责任，然后再主张用工单位的工伤保险责任，或两者同时主张，二者并不冲突。

二、主张和用工单位之间成立劳动关系一般不被支持。

劳动者和用工单位之间构成劳动关系是劳资双方经过合意的管理与被管理的关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下三种情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

事实上，不具备用工主体资格的组织或个人招录的工人尽管有主体资格，工作也是用工单位的一部分，但他们并不受用工单位规章的制约，也不受用工单位的劳动管理，用工单位甚至根本不知道有这么一个工人，认定构成劳动关系未免太过牵强。如同上述两个案例一样，实践中出现类似情形时，法院对劳动者就构成劳动关系进行的主张一般不予支持。

三、认定工伤可不以确认劳动关系为前提。

一般的工伤认定，要以存在劳动关系为前提。《工伤保险条例》第十八条第一款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”这也从侧面反映出一般的工伤认定是以存在劳动关系为前提的。

但也存在对工伤认定的特殊规定。（一）、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”（二）、《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”（三）、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本条第二款规定：“有用工主体资格的单位在承担建筑工人的工伤赔偿责任后，可以向无用工主体资格的组织或个人追偿。”笔者认为，上述规章及司法解释条款中的“用工主体责任”和“工伤保险责任”是同一层含义，也即在不构成劳动关系的前提下，可以由有用工主体资格的用工单位承担工伤赔偿的责任，然后再进行追偿。

上述两个案例，都是在认定不构成劳动关系的前提下，由人社局作出了工伤认定，最终由有用工主体资格的用工单位先行承担了工伤保险责任。尽管在实际中，很多人社局依然将存在劳动关系作为作出工伤认定的前提，但最高院作出案例一的判决后，在越来越多行政诉讼案件中，法院倾向于支持人社局在遇到类似情况时直接作出工伤认定。也愿将来能有规范性的文件可以彻底解决这里存在的争议。

四、主张赔偿的主要路径。

根据上述案例以及相关论述，无用工主体资格的组织或自然人招录的劳动者在工作中出现伤亡情况时，其主张赔偿可以按照如下图中的流程进行：

（一）、优先向侵权者主张侵权损害赔偿。对于存在第三人侵权的情况，主张侵权损害赔偿不但可以较快得到赔付，而且不影响工伤赔偿的主张。

（二）、到当地人社局申请工伤认定。由于本文中讨论情况的特殊性，劳动者无法提供存在劳动关系的证明，此时直接申请工伤认定会有三种结果：1、中止工伤认定，由劳动者（或其家属）到劳动争议仲裁委员会申请进行劳动关系确认的仲裁，一般情况下会裁定不构成劳动关系，此时不要再到法院就是否构成劳动关系进行诉讼了，直接去人社局再次进行工伤认定；2、人社局出具《工伤认定决定书》后，到法院起诉有用工主体资格的单位承担工伤保险责任，获取赔偿；3、人社局出具《不予工伤认定决定书》，到法院提起撤销人社局《不予工伤认定决定书》的行政诉讼，让人社局重新进行工伤认定，若最终诉请未得到法院支持，此时劳动者只能起诉到法院，诉请无用工主体责任的组织或个人按照过错承担相应的民事赔偿责任。

思考：

极少数的案例中，也存在劳动者（或其家属）跳过劳动关系确认和工伤认定，直接起诉到法院主张有用工主体资格的单位参照工伤保险赔付标准承担民事赔偿责任的情况，尽管这种索赔方式可以极大地减少诉讼次数和索赔周期，但目前为止绝大多数法院并不支持。根据本文的论述，笔者认为，既然双方之间不存在劳动关系，且已有相关的司法解释和规章对特殊情况下的工伤保险责任承担有了规定，为使伤亡劳动者及时得到救济，也许可以考虑就该种特殊的情况作出无须劳动关系确认和工伤认定的明确规定，只有这样才能减少此处的争议，减少劳动者的诉累，充分保障劳动者的合法权益。