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【引言】

以物抵债是当事人双方约定通过以转移特定物所有权的方式，实现终止某债权债务关系目的的一种行为。现实中，以物抵债不仅存在于民间个人相互往来关系中，还存在于公司、企业等法人之间相互往来中。以物抵债尽管不是终止债权债务关系的法定情形之一，但作为一种当事人约定终止债权债务关系的其他情形，得到了广泛的应用。那么，当事人约定通过签订以物抵债协议的方式终止债权债务关系可能存在什么样的风险？

一、以物抵债协议存在的效力风险。

以物抵债协议是当事人通过相互协商，约定以物抵债终止某债权债务关系从而签订的协议。《民法典》实施后，尽管以物抵债未被列入到典型合同的行列，但当然属于合同的一种，因此以物抵债协议的效力要受到法律法规关于合同效力及民事法律行为效力相关规定的约束，也即违反法律法规强制性规定、违反公序良俗、行为人与当事人恶意串通损害他人利益、格式条款以及其他无效事由的规定等将导致以物抵债协议无效。并不是所有的物品都能抵债，比如用一些国家禁止流通的物品来以物抵债的协议是无效的。

《九民会议纪要》规定在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。因此，除上述一般规定外，以物抵债协议的效力还因签订协议时债权债务是否已到期而有所不同：

（一）对于在签订以物抵债协议时债权债务已届清偿期的情形。

按照当事人意思自治的原则，除去合同法定无效的几种情况，此种情况下的以物抵债协议应当有效。双方当事人这种情况下签订以物抵债协议，主要防范的风险在于出现合同法定无效的情形以及合同具体内容制定不够清晰明确或出现不利于己方的条款（在下文中还会详细阐述），类似于合同制定过程中的风险防范原则。

由于以物抵债协议是双方协商终止债权债务的协议，因此在实际案件中，审查债权债务关系的真实性就显得尤为重要。现实中经常会出现双方当事人捏造债权债务，通过以物抵债的方式损害第三人合法权益的情况，对此法院会着重进行审查。

（二）对于在签订以物抵债协议时债权债务尚未届清偿期的情形。

此种情况下以物抵债协议的效力有瑕疵。这种情形不能直接认定其为《九民会议纪要》第71条规定的让与担保。仍然应以当事人的真实意思表示为准：如果确有证据证明双方当事人签订协议时没有以此作为担保的意思表示，就是要通过以物抵债终止将来到期的债权债务，且不损害第三人利益，则应当认定以物抵债协议有效，到期后可代物清偿；如果无法证明当事人双方有无上述意思表示，则应当认定为让与担保或者后让与担保，等债权债务到期后债权人可主张将标的物拍卖所得价款优先受偿或受偿，此时，协议中类似“某抵债物归债权人所有”的条款为流押条款，该流押条款无效，但不影响协议中其他条款的效力。

债权未届清偿期，当事人双方通过签订以物抵债协议以终止将来到期债权债务时，需明确表示有以物抵债的意思表示（书面），同时还需额外防范因流押条款的出现而不能实现合同目的的风险。同时，如果双方有以此作为担保的意思表示，则该担保属于非典型担保，其效力尽管得到了《九民会议纪要》的认可，但实际中的认定仍然属于争议较大的问题，对协议双方都存在一定的诉讼风险。

二、以物抵债协议本身存在的订立风险。

以物抵债协议有效并不代表该协议不存在风险。实际中存在很多在签订以物抵债协议后，签订协议的目标并没有实现的情况。多是因为当事人双方在签订协议时，并没有对履行的时间、履行的方式、违约的后果等协议条款进行明确，导致最后协议无法履行。

以物抵债协议的目的是要终止某债权债务关系。尽管没有相关具体的规定，但从(2016)最高法民终484号公报案例的裁判要旨可以看出，以物抵债协议签订后有两种法律后果：

（一）债的更改。

这种情形下，以物抵债协议生效后，在成立新债务的同时旧债务消灭。在此之后债权人仅能向债务人请求履行新债务，也即要求转移特定物的所有权，而不得请求债务人履行旧的债务。由于在旧债务消灭的同时，旧债之上的担保也随之消灭，因此该种类型的以物抵债存在巨大的风险，稍有不慎，债权人可能无法实现债权。

（二）新债清偿。

这种情形下，双方在以物抵债协议中约定再成立一个新债务来清偿旧债务，当新债务清偿时，新旧债务同时消灭，即同时并存新旧两个债，当债务人不履行新债时，债权人可向债务人主张履行新债务，亦可向债务人主张履行旧债务。

(2016)最高法民终484号公报案例中讲到：“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。”

当事人双方在签订以物抵债协议时，必须对旧债务是否消灭、协议履行的时间、履行的方式以及不能履行时能否继续履行原债务等重要条款进行明确的约定。且在动产尚未交付或不动产未办理转移登记手续前，债务人反悔不履行协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院一般不予支持。因此，以物抵债协议中本身存在很大风险，双方在签订协议时一定要作好详细的约定。

三、以物抵债协议存在的执行风险。

以物抵债协议签订后，债权人能否主张排除对抵债物的强制执行？如果以物抵债协议已经实际履行，债权人已受领抵债物的所有权，则债权人有权主张排除对抵债物的强制执行。但对当事人双方未及时转移抵债物所有权的情形能否排除强制执行，实践中存在很大的争议。这里主要是针对不动产抵债物，能否排除强制执行，要看不动产抵债物能否适用《执行异议和复议规定》第28条和《查封、扣押、冻结规定》第15条的规定。

以物抵债协议存在实践性和诺成性的争议。若认为以物抵债协议是实践性合同，则协议在抵债物实际所有权转移时才成立，未转移抵债物所有权则不能排除强制执行；若认为以物抵债协议为诺成性合同，则协议在订立生效时产生效力，就如同买卖合同等其他合同一样，可以适用上述的两条法律规定，但具体能否排除强制执行还需经人民法院审查是否满足上述两条法律规定的条件。(2016)最高法民终484号公报案例发布之后，以物抵债协议的性质向诺成性合同的方向偏移。

同时，以物抵债案件裁判标准之所以反反复复、不断变化，主要还因为虚假诉讼的可能存在影响甚至主导着法院对裁判标准的选择。由此《九民会议纪要》中才要求人民法院在审理以物抵债案件时必须着重审查是否存在恶意损害第三人合法权益等虚假诉讼的情形。

因此，债权人在签订以物抵债协议后，并不代表可以高枕无忧，还需积极要求债务人将抵债物的所有权进行转移。在此过程中，若债务人的其他债权人向法院申请执行抵押物，债权人依然面临很大风险，具体能否排除强制执行需人民法院进一步审理，债权人应当提供所抵债务客观存在及符合抵债要件的证据材料，以打消法院对虚假诉讼的顾虑。

【总结】

以物抵债作为终止债权债务关系的一种有效手段，在现实中有广泛的应用。但由于其自身的特殊性质，常和逃债、规避执行、虚假诉讼等联系到一起。且作为一种非典型合同，其订立效力、协议本身以及排除执行等方面均存在有争议的方面。对于当事人双方尤其是债权人，在签订以物抵债协议时，务必要搞明白在协议的各个方面可能存在的风险，以防止在后期履行中出现问题，造成不可挽回的损失。