刍议：对大型互联网平台的反垄断执法也是平台自身的理性需求

在过去一个月停止更新微信公众号【绍耕的竞争法冷思考】期间，我一直在反复思考该公众号的定位，以及文章题材的分类。因为个人精力有限，除去学术研究，还要兼顾上老下小，加上自己身体不适，越来越觉得精力有限。如何通过个人微博的力量最有效地推动反垄断法在我国的全面有效落实是几乎每天都萦绕在我心头的问题。

许多学者研究反垄断法是为了追名逐利，混饭吃、混圈子、混职称的。所以当他们看到国内反垄断法落实的种种乱象时，往往是麻木的，视而不见、装聋作哑，也无所作为的。有些学者则已经完全异化为某些利益格局的代言人，尤其是已经“功成名就”的群体中的某一些。

当然，确实有个别几位真正醉心学术研究本身，作风扎实、学风质朴的。但是，他们也不是主流，也很少被有动机开展学术公关、媒体公关的利益格局看得上。更令人担忧的是，在过去几年里，反垄断执法进入了低估，乱象更多了，以至于真正可供开展系统研究的案例实践越来越少了，前后矛盾，执法尺度不统一的问题越来越突出。这在已公开的垄断协议、滥用支配地位案件中有体现，在经营者集中案件中反映得更突出。而滥用行政权利限制竞争案件细节在过去两年里公布得越来越稀疏，以至于深入的学术分析都变得越来越困难了。

我们可以看到一些反垄断法学者在对《反垄断法》修订或者互联网行业的反垄断法适用侃侃而谈，尤其是在一些本身就是互联网企业资助，并有其公关代表参与的会议上。但是，他们当中，真正关注反垄断执法实践现存实践问题的几乎没有。例如我在以下文章中指出的：

• 《明案：青海民和川中石油天然气有限责任公司滥用市场支配地位案——管窥反垄断执法难》、
• 《举报：广东市监局、青海市监局未依法没收违法所得涉嫌违背全国人大常委会法工委对《反垄断法》的立法解释》、
• 《再次呼吁：提高经营者集中反垄断审查透明度》、
• 《【重发】教育系统再曝滥用行政权力限制竞争案——江西省市场监督管理局纠正南昌市教育局滥用行政权力排除、限制竞争行为》、
• 《联想违反《反垄断法》案中的亮点、疑点和难点（下） | 附：神秘的时间线》
• 《知否，知否？机构整合削弱了反垄断执法力量……》
• 《我国到底需要多少多少反垄断执法编制？》
• 《关键设施理论 | 阿里巴巴阿里巴巴剥离中国药品电子监管网 | 滥用行政权利限制竞争|滥用市场支配地位|未依法申报的经营者集中》

并不是国内主流反垄断法学者不清楚中国反垄断执法中现存的实际问题到底已经有多严重，多么病入膏肓了，而是他们觉得要么无利可图，要么无能为力，要么就太敏感了。

我作为中国反垄断法学者中的异类，已经对国内反垄断法学术群体以及他们赖以生存的学术生态彻底失望了，他们有的堕落，有的懦弱，让我看不到改变的希望。

作为一个立志推动反垄断法在中国全面有效落实的普通公民，每一天我都感到自己并不孤单，因为有很多很多微博、知乎网友和微信公众号上的关注者在支持反垄断法事业。但是，也正是因为这个缘故，我也更加感觉到某种无力，以至于我能够想到的只有坚持，相信滴水穿石的力量可以伴随时间，最终带来改变。

当然，我也在不断地反省自己，反省自己从2002年接触反垄断法课题至今，这18年来的国内外反垄断法研学经历和对普法的付出，总结其中的得失。结合过去半年多在知乎、微博、微信公众号平台上发布文章、与网友互动的经历，我决定开始写一个新的文章系列——“刍议”系列：以聊天的方式，以第一人称“我”而非“笔者”，来和大家讨论普遍关注的反垄断法话题。

这样的转变对我而言是个挑战，是比写付费文章却几乎没有人订阅，还要艰巨得多的挑战，因为用“我”来写作，意味着要把自己的思考过程和盘托出，同时需要理解作为交流对象的读者的感受。

用这种更像是日记或者书信的方式来讨论学术问题，能否对反垄断法普法起到更好的推动呢？我也不是很确定。但总之，只要有助于中国反垄断法事业的事，为什么不去尝试下呢？

万事开头难。当我想写“刍议”系列后，从哪里说起就成了新的难题。思来想去，我觉得从2020年媒体报道的两会代表有关反垄断法落实的提案开始也许会是个好主意。因为这些代表提的这些提案虽然未必都足够专业，未必都具有可操作性，或者未必都说到了点子上，但是它们确实也大都是普通老百姓关心的，也是普通老百姓能够基本理解的。

国内有关反垄断实务新闻的微信公众号有不少都转发了媒体公开报道的提案，例如大成律师事务所反垄断法团队的微信公众号【反垄断实务评论】中转发的：

• 《全国两会上的反垄断声音：互联网数据垄断引担忧，包容审慎不是不监管》、
• 《2020年全国“两会”涉及反垄断的建议、提案》、
• 《两会代表委员热议互联网反垄断，北京律协会长建议规制平台滥用行为》。

实际上，类似提案的报道每年都有一些，例如：

• 2018年《朱新力委员两会提案：建议对平台垄断问题加强研究》、
• 2017年《“两会”现场：上海代表向总书记反映互联网行业反垄断问题》、
• 2017年《两会声音：政协委员建议尽快组建统一的国家反垄断机构》、
• 2016年《陕西省“两会”代表提案：严肃处理机动车检测站串通涨价行为》、
• 2015年《两会：垄断经营已成公开"秘密"，原料药价格两年暴涨31倍》、
• 2015年《两会：全国工商联直陈“红顶中介”垄断弊端》
• 2014年《两会代表热议反垄断法 建议取消反垄断审查对VIE的限制》。

但是，我们看到了，过去6年，两会代表提到的这些与反垄断执法相关的提案中，除了客观上导致反垄断执法编制大幅减少、执法力量被削弱的机构改革以外，绝大多数都没有给我国反垄断执法实践带来实质性的改变，也没有任何一位反垄断执法机构领导或者其上级领导因此而被问责、撤职或者查处贪腐问题。

可以说，有一只或者许多只无形的手在妨碍《反垄断法》在我国的全面有效落实，而这些无形的手，是两会代表也无可奈何的。在这样的背景下，哪里才能找到真正的突破口，让反垄断执法能够走出低谷呢？笔者能够想到的除了继续加大反垄断法普法和宣传力度，对反垄断法学者为了个人利益不惜前后矛盾的观点保持露头就打的原则外，还需要说服那些妨碍反垄断法落实的无形的手，让它们能够理解反垄断法的落实，对那些已经深陷反垄断法风险的企业反而是有利的。这看似与虎谋皮，但却是我在当下能够想到的最有希望的突破口。

也正是这个原因，我曾经在微信公众号和知乎专栏上写了《广告：互联网行业需要一位“好心眼儿巨人”》、《阿里巴巴会成为互联网业的“好心眼儿巨人”，“参与并推动反垄断相关的法制环境建设”吗？》。而且客观上，阿里巴巴也确实在尝试支持反垄断执法，或者至少在形式上，在口头上，在面上这样信誓旦旦地宣传，例如《阿里与浙江省市监局签战略合作协议：共同推进互联网反垄断合规》。许多人把这个新闻当笑话。这样的观点确实很有代表性，而且目前还没有证据予以反驳。但是，为什么不给阿里巴巴这样一个表态的机会，然后让大家来监督阿里巴巴和与其开展合作的浙江省市监局呢？更何况，恰恰是在2020年两会期间，大型互联网平台的反垄断执法问题，已经显得比原料药反垄断执法、滥用行者权利限制竞争问题都更为突出，更加受到两会代表密切、热切、强烈地关注了。

有趣的是，时至今日，作为中国互联网行业的另一大阵营，腾讯以及腾讯系的美团、滴滴、虎牙、斗鱼们，与腾讯共同参股艺龙同程的携程，以及流出参股传闻的百度爱奇艺，都几乎没有公开地回应两会代表对互联网行业应当加强反垄断执法的建议和呼声。显然，至少在表态上，腾讯系阵营显得比阿里阵营要心虚一些，缺乏主动性。这又是为什么呢？

实际上，从2010年腾讯与奇虎“3Q大战”至今，与腾讯有关的反垄断争议经常见诸报端。例如：

• 今年3月底微信先后屏蔽了阿里系的钉钉、头条系的飞书陷入争议（相关讨论参见笔者《绍耕：腾讯，是时候戴上反垄断法的紧箍咒了（增补版）》）；
• 4、5月份，又因为阅文与部分网文作者间显失公平的合同而陷入舆论漩涡，直到顺丰系丰巢快递柜提高收费这个网民心目中更紧迫的问题出现，才得以成功让出“反垄断热搜榜”的榜首位置；
• 才进入6月，有关腾讯视频与百度爱奇艺联姻或者联手的争议又纷至沓来……（相关讨论参见笔者《疫情催生的互联网业并购悬念与反垄断隐忧》）；

俨然，腾讯阵营已经和20世纪初的美国老洛克菲勒​的标准石油公司一样成为“垄断”的代名词，一方面提供着人们离不开的产品或服务，另一方面却并没有因此而换取多数人的好感。这的确看起来有些比窦娥还“冤枉”。好像腾讯和20世纪初的标准石油公司一样，因为规模大、利润高才被人们视为“垄断”。但实际上，并不是规模大、利润高并非两者的“原罪”。真正给他们戴上“垄断”帽子的甚至并非它们自己，而是长期没有很好得以落实的反垄断法、反托拉斯法本身。换言之，是因为缺少反垄断执法的程序正义，才让公众认为腾讯或者洛克菲勒的规模大、利润高是通过垄断行为，尤其是通过不受控制的兼并重组，与大量的排挤竞争行为带来的。

实际上，在被美国传奇总统老罗斯福通过反托拉斯诉讼拆分之后，洛克菲勒家族所控制的产业规模仍旧非常庞大，而且利润丰厚，且绵延至今，甚至成为全球许多慈善机构、公益组织的资助者。但是，因为有了反托拉斯法在标准石油以及石化工业的全面有效落实，有了看得见的程序正义，才让公众认可洛克菲勒家族继续维持其实业规模和利润水平的结果也具有正当性。

​同样，腾讯要让自己可以和“反垄断热搜榜”说再见，也需要接受互联网大型平台反垄断执法常态化的现实，甚至应当支持这样的进程，例如对其一系列未依法申报的经营者集中进行反垄断审查，以及对其拒绝开放微信接口给钉钉、飞书等竞争对手的行为、腾讯音乐与大量版权人签订排他协议的调查，交由反垄断执法机构依法调查的现实，而非继续雇佣一些在为人上见利忘义、在为学上自相矛盾的学者，通过媒体公关、学术公关，帮其妨碍相关反垄断执法，甚至诋毁反垄断法正当性或在数字经济领域的可适用性。

实际上，由于互联网经济网络效应的存在，反垄断法的全面有效落实，并不会断绝腾讯系企业的发展空间，也不会让竞争对手可以在腾讯已经具有市场支配地位的领域挑战其已经稳固的​市场地位。反垄断执法本身也不可能带来颠覆性的技术创新，足以让腾讯汗颜或惶恐。

是的，反垄断执法除了保护有效竞争存续的机会，并不会直接带来竞争本身，因为后者更多取决于市场自身。所以，即便腾讯因为反垄断执法需要作出整改或者业务剥离、平台开放，也不意味着其竞争对手就可以取而代之，或者躺赢了，相反这些腾讯的挑战者，无论是阿里巴巴、今日头条、奇虎、甚至华为、中移动、银联，都将在互联网行业反垄断执法常态化后面临一个更具有创新性和“战斗性”的腾讯，并与之背水一战。

另外，对于阿里巴巴或者腾讯、美团、携程这样的大型互联网平台而言，反垄断执法的常态化意味着它们可以，并且必须认认真真地从实际出发，从通过优化竞争环境来倒逼自身业务优化和创新迭代的角度出发来审视自己并购、参股行为是否真的理性，实施这类经营者集中之后，如何才能实现更高的效率，而非仅仅让某些经理人、风投机构或者其他撮合这类交易的第三方收获眼前利益。

试想，如果腾讯文学与盛大文学合并前经过经营者集中反垄断审查的洗礼，经过前瞻性地系统规划，提出足以说服反垄断执法者和公众的效率抗辩，那么还会出现目前阅文平台与QQ、微信在线阅读业务之间复杂而又矛盾的格局关系吗？

试想，如果腾讯在收购海洋音乐前，也同样需要​经过经营者集中反垄断审查的洗礼，经过前瞻性地系统规划，提出足以说服反垄断执法者和公众的效率抗辩，那么还会被各大唱片公司通过骑虎难下的独家授权协议反向锁定，以至于长期背负高昂的上游版权成本，难以在短期实现可持续的盈利吗？

的确，《反垄断法》生效近12年来，反垄断执法在国内互联网行业的缺失，确实让以腾讯、阿里巴巴为代表的大型平台企业获得了通过不受监督的并购所能带来的短期利益，并让它们的大投资人、创始人、撮合这些并购业务的中间人和妨碍相关反垄断执法的人都收获了令人不可思议的收益。但是，从长远看，这样的进程对这些大型互联网企业而言未必是有百利而无一害的，甚至可能诱发这些企业内部更深层次的矛盾，并让它们在公众心中留下挥之不去的“垄断印象”。

综上，2020年两会代表有关对大型互联网平台开展反垄断执法是应当被反垄断执法机构重视，并应当为付诸行动的。而这恰恰是大型互联网平台企业潜在的理性需求，更何况它们也早已从反垄断执法机构、反垄断法主流学者的学生中储备了不少人才呢。难道他们真的只能完成联系国内反垄断法著名学者，促成各类公关的职责吗？难道不应养兵千日用兵一时地让他们配合反垄断执法调查，或者指导业务部门在开展经营活动时做好反垄断法合规吗？

最后，做一下【刍议】系列第二篇文章的预告。2020年两会代表中，有一位代表呼吁反垄断执法者允许出版社限制经销商和电商平台销售新书的最低转售价格。下一篇反垄断法适用的【刍议】文章里，我将和大家一起简要讨论下这个提案。