有关TikTok美国业务出售与中国《反垄断法》合规

距离美国政府为字节跳动出售TikTok美国业务的最后限期越来越近。但是究竟TikTok美国业务是否会被出售，以何种方式，何种报价，附加何种条件，出售给谁，都还是一个个未解之谜。

同样被关注的还有出售TikTok美国业务的反垄断合规问题，尤其是中国《反垄断法》的合规问题。

首先，笔者认为字节跳动公司出售TikTok美国业务不需要根据中国《反垄断法》进行事前的经营者集中反垄断申报，只需要根据美国反托拉斯法有关规定以及TikTok美国业务所涉其他国家市场的相关竞争法规定进行申报。

因为我国《反垄断法》第二条明确规定

“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”

由于字节跳动公司在国内是通过抖音平台开展短视频业务，TikTok作为其拓展海外市场的应用软件并不能在我国内地市场被直接访问，字节跳动公司出售TikTok美国业务并不会影响其通过抖音平台开展国内业务，也不会直接对国内市场竞争产生排除、限制影响。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》更多是聚焦在经营者集中申报的营业额标准上，没有对《反垄断法》的域外适用作出明确地规定。但是，无疑《反垄断法》第二条是《国务院关于经营者集中申报标准的规定》适用的大前提。

不过，TikTok美国业务是否在中国内地市场开展业务与是否会对中国内地的市场竞争产生排除、限制影响是两个概念。前者可以通过并购合同加以约定，后者则需要进行一些具体分析，例如：如果中国市场上的产品或服务提供者通过TikTok美国业务平台推广和销售源自于中国市场的产品或服务。

实际上，在2014年2月11日商务部发布的《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》第二条在把“参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动”和“参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的，该境外企业不在中国境内从事经济活动”两种情况也纳入了经营者集中简易案件的范畴。这样的规定本身在分析《反垄断法》域外效力问题时是存在争议的。但从文字表述上也可以发现，《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》第二条关注的是经营者集中所涉标的在中国境内从事经济活动与否，而非《反垄断法》第二条后段的“对境内市场竞争产生排除、限制影响”。

对于一些具有双边市场或者跨境交易特点的领域，即便被收购或出售的业务或者合营企业本身服务海外市场，也仍旧可能会对境内市场竞争产生排除、限制影响。例如，在缅甸等邻国，我国电信运营商也有拓展业务，服务在边境口岸穿梭的两国居民。如果我国电信运营商在国外收购企业或者与外国公司设立合营企业，那么即便这类跨境服务的主要用户是邻国国民，但业务本身会因为跨境属性而影响我国内地市场。类似的，跨境支付业务、旅游业务等也是如此。

但是，在互联网行业，由于各国存在不同市场准入与监管规定，所以一些互联网业务并非全球化的，而是区域化的。在区域化的互联网经济市场，也需要根据实际情况来判定发生在海外的经营者集中是否可能会影响到我国境内的互联网市场。类似字节头条这样在国内通过抖音运营短视频，在海外通过TikTok拓展的模式是为了适应各国监管规定的某种必然。因此，也可以通过这样的分工来判定字节头条在出售Tiktok美国业务不会影响中国的市场竞争，如果该项出售本身不会影响到抖音平台正常运营的话。

第二，字节跳动出售Tiktok美国业务的附带协议，尤其是有关算法等知识产权授权或转让的协议，应当遵守中国《反垄断法》及其配套规则。

2020年8月28日商务部和科技部调整了《中国禁止出口限制出口技术目录》，将“基于数据分析的个性化信息推送服务技术”和“人工智能交互界面技术”作为控制要点，要求这两类限制类技术出口必须到省级商务主管部门申请技术出口许可，获得批准后方可对外进行实质性谈判，签订技术出口合同。这样的调整应当是酝酿已久的，并非单纯针对字节跳动被迫出售Tiktok美国业务。不过，新增的技术出口许可客观上会对出售Tiktok美国业务的谈判产生严重影响，使谈判进度、交易报价、交易模式和相关技术的后续迭代研发等等。

应当提醒的是，我国《反垄断法》第十三条第一款明确将竞争者之间“限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品”作为应禁止的垄断协议。那么，如果通过出售Tiktok美国业务，转让或授权“基于数据分析的个性化信息推送服务技术”和“人工智能交互界面技术”，那么不排除使得Tiktok美国业务的收购方和字节头条在全球相关技术市场上存在竞争关系，例如同样由字节跳动研发的“基于数据分析的个性化信息推送服务技术”和“人工智能交互界面技术”有可能同时服务于国内外市场。因此，与收购Tiktok美国业务的买方在签订相关技术转让、专利授权或者合作研发协议也都应当依据我国《反垄断法》以及《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》、《禁止垄断协议暂行规定》等进行合规。但是相关合规并非必须在事前向国家市场监督管理总局反垄断局进行申报，即便事后被认定违反《反垄断法》及其配套规则，也仍旧有可能适用《反垄断法》第四十五条通过整改换取免罚。

综上，至少在我国《反垄断法》层面对于字节跳动出售Tiktok美国业务而言并没有什么事前的制度性的障碍，足以为字节跳动和潜在收购方谈判留下充分的谈判空间和时间。同样，对于其他有志于在海外拓展互联网业务的中国企业而言，我国《反垄断法》及其配套规则也是友好的。这与国内相关产业政策一样，都为中国互联网企业积极拓展海外业务营造了一个“进可攻、退可守”的制度环境。

相信一些中国互联网企业在美国和印度遇到的困难是暂时的，能够坚持积极拓展更为广阔和多元海外市场，才能够让中国互联网企业真正行稳致远。