外卖平台的排他限制到底该怎么破？

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近期《广东33家餐饮协会联名向美团发交涉函要求“降佣并取消独家合作限制”》备受社会各界关注。下文是笔者对美团和饿了么两大外卖平台设置独家合作等排他性限制的《反垄断法》适用问题进行简要分析，并首发在知乎专栏https://zhuanlan.zhihu.com/p/130505235，特转载在这类供今日头条上的网友参考。

考虑到有网友习惯性地认为，如果笔者分析腾讯系企业涉嫌违反《反垄断法》就不分青红皂白地批评笔者偏袒阿里巴巴系企业，如果笔者分析阿里巴巴系企业涉嫌违反《反垄断法》又会怀疑笔者偏袒腾讯系企业，所以笔者在正文之前先罗列笔者以往在知乎专栏（竞争法研究）、微信订阅号（绍耕的竞争法冷思考）和媒体上发表的有关美团和阿里系企业反垄断法适用的20篇分析文章及举报函，供网友参考，请广大网友明鉴：

1. 呼吁调查：地方政府指定单一平台发放消费券涉嫌违反《反垄断法》，滥用行政权力限制竞争
2. 美团在四川南充被火锅协会举报垄断经营，或涉嫌违反《反垄断法》滥用市场支配地位
3. 对杭州通过支付宝平台发放消费券涉嫌滥用行政权力限制竞争的调查建议
4. 对广西"三月三"消费券发放涉嫌滥用行政权力限制竞争的调查建议
5. 举报：美团（摩拜）单车、滴滴青桔单车、哈罗单车涉嫌违反《反垄断法》协同涨价
6. 举报：阿里巴巴和蚂蚁金服违反《反垄断法》未依法申报全资收购饿了么案
7. 举报：美团大众点评未依法申报经营者集中案
8. 举报：阿里巴巴未依法申报就收购银泰
9. 再论B2C平台要求商户“二选一”对市场竞争的影响
10. 《对京东起诉天猫涉嫌“二选一”案背后的反垄断反思》，2019年10月23日，载澎湃新闻网
11. 《互联网下半场开幕，“二选一”终结于何时》，2019年1月23日，载澎湃新闻网
12. 《反垄断大棒何时敲打美团》 ，2018年09月20日连载于澎湃新闻网
13. 《电子商务法：更亲民还是更重商》，2018年08月31日载澎湃新闻网
14. 《反垄断执法不应纵容互联网寡头》，2018年08月29日载澎湃新闻网
15. 《美团滴滴的反垄断遭遇战》，2018年04月21日载《南方都市报》
16. 《谁是限制春节档电影票补的最大赢家》，2018年02月16日载澎湃新闻网
17. 2017年6月23日， 《火热的电商大促与冷淡的竞争执法》，载澎湃新闻网，后续讨论参见《互联网经济、共享经济应走向法治经济而非“宠物经济” - 知乎专栏》
18. 2016年9月13日，《金融业反垄断执法难，从支付宝提现收费谈起》，澎湃新闻网
19. 2015年11月6日，《京东举报阿里巴巴的法律盲区》，澎湃新闻网
20. 2015年11月5日，《冷思考|促销可能是幌子》，澎湃新闻网

正文

突如其来的疫情，严重地冲击了我国诸多线下服务行业。吸纳2000万就业人口的餐饮业可谓首当其冲。即便国内疫情控制初见成效，但是由于国外疫情防控形式仍很严峻，国内餐饮业还无法恢复正常的堂食业务。外卖已然成为餐饮业最后的救命稻草。

一、外卖平台与餐饮行业间的紧张关系

但是，伴随复产复工在各地的稳步推进，严重依赖外卖业务的餐饮业与外卖平台间的关系也日渐紧张。

2020年2月21日，拥有170家企业会员的南充火锅协会通过市长信箱举报美团垄断经营。根据该举报信，美团除了要求该协会会员企业承担20%的抽成外，还需要参加优惠30%到50%的促销活动，并承担一定金额的配送费用，此外还要求该协会会员企业仅和美团合作，不得通过商家自行配送，或者与饿了么等其他平台开展线上外卖服务。随后，重庆、云南、山东等多地餐饮协会也向美团外卖平台发出公函或公开信，同样呼吁美团一方面降低佣金抽成，另一方面取消限制商户与美团竞争对手开展合作的措施。

2020年4月10日，广东省33家餐饮协会联名向美团发出交涉函，要求降低外卖服务佣金，取消“独家合作限制”等条款。4月13日，美团外卖发出公告称其“每单平台利润不到2毛钱”，向商户收取的佣金八成支付给了外卖配送员。但是，对于前述餐饮协会抗议的“独家合作限制”条款，也就是人们常说的电商平台“二选一”问题，该公告中却避而不谈。

诚然，在市场经济下，除了极少数通过立法保留的政府定价项目之外，无论是实体经济，还是互联网平台企业，都拥有自主定价的权利，并接受市场竞争的有效约束。美团自开展外卖业务以来，陆续把佣金从最初的8%，提高到16%，再到现在部分地区高达20%甚至30%，客观上则是竞争环境发生深刻变化所致。

二、缺乏《反垄断法》约束的互联网并购

早在2015年10月，阿里巴巴投资的美团和腾讯投资的大众点评，像腾讯投资的滴滴2014年收购阿里巴巴投资的快的一样，“出人意料地”实现了合并。而后，饿了么迫于美团的竞争压力，在阿里巴巴和蚂蚁金服支持下，收购了百度外卖，并最终被阿里巴巴和蚂蚁金服联手收购。5年下来，外卖平台市场的硝烟散去，只剩下美团和饿了么两家能够在全国范围内深入一二三四线主要城市。

值得一提的是，在过去11年多来，无论是原商务部反垄断局，还是2018年重组的国家市场监督管理总局反垄断局，对国内互联网行业的大量并购都没有进行反垄断审查。这导致美团参与的外卖平台市场、网约车市场、在线票务销售市场都出现或一家独大，或阿里系与腾讯系企业平分秋色的双头寡占格局。在双头寡占格局确立、烧钱补贴竞争的动力不再之后，美团和饿了么最近两年都不断尝试通过提高抽成，来提高利润率和自身估值，弥补投资人之前为双方补贴竞争而投入的大量资本。

三、外卖平台对商家的排他限制才是关键问题

除了未依据《反垄断法》事前申报就实施并购、大幅提高市场集中度的原因，外卖平台能够提高抽成的另一个主要原因就恰恰在于“独家合作限制”条款。借助该条款，外卖平台一方面可以向那些与其达成排他合作，因而严重依赖该平台的商户索取高抽成，另一方面可以向那些未与其达成排他合作的商户索取更高抽成。对于那些未与美团或饿了么平台达成排他合作的商户而言，由于平台抽成高于与达成排他合作的商户，所以只能通过在各平台乃至线下都提高价格，把平台的抽成转嫁给消费者，才能把维持必要的利润水平。

虽然，阿里巴巴天猫平台在“双十一”等促销活动中也会采取“二选一”措施，鼓励商户与其开展排他合作。但是，其更多旨在通过透支用户消费，排挤竞争对手。而在外卖平台，由于我国在互联网行业的经营者集中反垄断审查长期滞后，腾讯作为主要投资者和主要导流方的美团与阿里系实际控制的饿了么已经实现了双头寡占格局，有动力业有能力共同维持高比例抽成。在这种情况下，商户无论从二者中选任何一家，都会面临差不多高的抽成或者类似的“独家合作限制”条款，最终不是让商户自身蒙受损失，就是通过转嫁给这些平台抽成，间接损害消费者利益。

除了上述危害，外卖平台对商户的排他限制还会排挤其他第三方外卖平台，使得除了饿了么和美团以外的外卖平台难以进入外卖平台市场，或者即便进入也很难打开局面，即便想打开局面也必须付出极为沉重的补贴成本，例如2018年在部分城市与美团、饿了么“短兵相接”后在外卖业务上偃旗息鼓。另外，正如南充火锅协会的举报函所提到的，美团限制商户通过自己的配送途径来送外卖，客观上也会导致商户配送成本高企，外卖配送市场失去有效竞争约束。在这种情况下，对外卖快递员需求市场也是会产生限制竞争的影响，导致外卖配送员只能与美团、饿了么签约。在疫情持续期间，大量餐饮企业的服务员其实可以参与外卖配送，降低外卖业务成本，但是因为美团这类的限制，客观上不利于餐饮企业服务员返岗返工和保就业。

四、虽有法可依，却始终屡禁不止的“二选一”

实际上，在美团与饿了么合并半年后的2016年4月19日，第一次网信工作会议上（又称“4.19重要讲话”）就曾提到：“当前，我国互联网市场也存在一些恶性竞争、滥用市场支配地位等情况，中小企业对此意见不少。这方面，要规范市场秩序，鼓励进行良性竞争。这既有利于激发企业创新活力、提升竞争能力、扩大市场空间，又有利于平衡各方利益、维护国家利益、更好服务百姓。”

但是，无论是对京东举报阿里巴巴限制商户与其合作的“二选一”措施，还是美团、饿了么对非排他商户采取的提高抽成等各类差别待遇措施都没能被我国反垄断执法机构正式公开立案。

2017年6月，浙江金华市市场监督管理局根据《浙江省反不正当竞争条例》，将美团利用自身优势阻碍、胁迫他人与竞争对手发生正常交易的行为认定为不正当竞争行为，并处罚52万元。该案被浙江省工商行政管理局选入2017浙江“红盾网剑”专项执法行动十大典型案例。但是，类似的问题并非仅限于金华一地。（参见笔者：《反垄断大棒何时舞向风光的互联网巨头》, 2018年9月20日）

2019年1月1日起施行的《电子商务法》第三十五条规定：“第三十五条　电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”而该法第八十二条规定，违反该法前述第三十五条规定的，“由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。”但是，一年过去了，无论是美团，还是饿了么，都没有因为继续采取“二选一”措施，而被市场监督管理部门依据《电子商务法》处罚过。

例如，就在2020年3月16日，安徽省消费者权益保护委员会通过官网披露：“2019年5月5日，天长市市场监管局依法对天长市饿了么外卖服务站进行检查。经查，自2018年上半年始，天长市饿了么外卖服务站通过降低服务费、降低配送费等方式，要求商家只能选择饿了么一个平台进行网络销售，已经在饿了么平台上线的商家不能同时选择其他平台；对已在其他平台上线的，当事人则要求其必须关闭其它平台方可上线饿了么平台；对已在饿了么平台上线，又同时在其它平台上线的部分商家，当事人则采取技术手段缩小在线配送范围、提高服务费、提高配送价、提高起送价等方式，要求商家必须选择饿了么平台。对个别不配合的商家，当事人在无充分事实认定的情况下以商家不符合食品安全管理规定为由，擅自将商家强制下线。“但是，最终安徽省市场监督局或者国家市场监督管理局并未依据《电子商务法》第三十五条和八十二条查处饿了么，而是由天长市市场监管局依据《反不正当竞争法》给予10万元行政处罚。”

显然，有饿了么的前车之鉴，在处罚力度如此之低的大背景下，美团才会继续采取“二选一”措施。

不过，也有观点认为，之所以市场监督管理机构不适用《电子商务法》，是因为该法与《反垄断法》存在竞合。因为《电子商务法》第八十五条规定，如果经营者涉嫌滥用市场支配地位，那么应当依照有关法律的规定处罚，也就是需要适用《反垄断法》来查处。

而根据《反垄断法》第十九条，如果一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的可以推定构成单一市场支配地位，如果两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的，可以推定构成共同市场支配地位。因此，对于外卖服务这类服务半径相对较小的本地服务而言，其相关地域市场的界定需要区分商户端和消费者端。前者应以食品及餐饮服务等本地监管所覆盖的城市区域为限来界定相关地域市场，后者则需考虑到消费者的流动性，可以按全国范围来界定相关地域市场。

但是，无论如何界定相关地域市场，在外卖平台双头寡占的格局已经相当稳定。例如，2019年9月25日，Analysys易观发布的《互联网餐饮外卖行业数字化进程分析》就指出美团整体市场份额达到53%，饿了么则高达43.9%，两者远超其他竞争对手。加之两大外卖平台抽成在近年来都有所上调，在抽成上开展激烈竞争的动力日益减退。在这些大背景下，推定美团与饿了么具有共同市场支配地位是显而易见，也理所应当的。此外，2019年9月1日生效的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》在第十一条明确：“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”而在这些方面，腾讯系美团与阿里系饿了么几乎不相上下，均远超其他竞争对手，已经明显超脱了有效竞争的约束。

在认定外卖平台具有市场支配地位的基础上，就可以参考2016年原工商总局查处瑞典利乐公司实施忠诚折扣案的先例，将外卖平台对排他合作商户给与低抽成，对非排他合作商户设置高抽成的做法同样认定为滥用市场支配地位的排挤竞争行为，依据《反垄断法》第十七条予以禁止。

五、互联网行业的限制竞争问题亟需在疫情期间及时破解

实践中，互联网行业类似的排挤竞争对手行为屡见不鲜。例如，在疫情防控的关键阶段，腾讯微信就对企业微信和腾讯会议的两大竞争对手阿里巴巴的钉钉和字节跳动的飞书进行了屏蔽，甚至一度导致多省用户无法通过微信分享钉钉健康码，引发社会各界广泛关注。这难免也会对企业组织复产复工产生一定影响。

其实，早在2019年8月8日，国务院办公厅公布了《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，明确要求国家市场监督管理总局负责：“制定出台网络交易监督管理有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。” 2019年冬至这一天，国家市场监督管理总局主办的刊物《中国市场监管报》在官方微信公众订阅号上刊载了《肖亚庆在调研平台经济企业时强调 构建健康有序的网络市场秩序 助力实现高质量发展》。文章指出：“市场监管部门要牢固树立以人民为中心的发展思想，以保护消费者合法权益为着力点，研究新情况，解决新问题，加强网络市场监管，督促企业落实主体责任，引导行业健康可持续发展。”

2020年3月30日，《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》也再次提到：“加强要素领域价格反垄断工作，维护要素市场价格秩序。“4月4日，国家市场监督管理总局发布《关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》，也要求“各省、自治区、直辖市市场监管部门要依法从严从重从快查处妨碍疫情防控和复工复产、损害消费者利益的垄断行为”。后者就包括“附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位行为”。

因此，无论是对美团，还是饿了么，无论是对腾讯系企业，还是对阿里系企业，我国罚力度执法机构都应当一视同仁，对这些互联网企业所有涉嫌违反《反垄断法》的行为都应该公开予以立案调查，及时回应社会热点关切。

“民以食为天”，尤其是在关系到2000万就业人口和广大消费者的餐饮业的急切问题上，我国反垄断执法者更需要拿出敢于碰硬，勇于担当的精神迎难而上，依法履职，厘清法律适用，以儆效尤。这不仅是给相关行业从业者一个交代，也是给我国互联网行业健康发展营造健康的营商环境，更是为其他国家共同处理疫情期间互联网行业同类限制竞争行为探索路径，树立榜样，对全球疫情防控与经济重启都将产生难以估量的积极影响。

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• 绍耕：汇编：笔者提交给反垄断执法机构的举报函
• 绍耕：汇编：2019年在媒体、知乎、微信订阅号上发表的文稿
• 2009年至今笔者发表在媒体上的反垄断法时评
• 笔者其他文章列表参见@绍耕 知乎专栏【竞争法研究】目录，
• 有关《反垄断法》的问题想通过值乎向@绍耕提问并分享给其他网友，或者旁听他人的提问，请点击 值乎提问

部分行业《反垄断法》适用情况汇编

• 电信业：反垄断法适用问题汇编
• 石化行业：反垄断法适用问题汇编
• 民航业：反垄断法适用问题汇编
• 金融业：反垄断法适用问题汇编
• 汽车业：反垄断法适用问题汇编
• 航运业：反垄断法适用问题汇编
• 互联网业：反垄断法适用问题汇编
• 医疗行业：反垄断法适用问题汇编
• 电影业： 反垄断法适用问题汇编
• 原材料行业（矿产建材冶金）：反垄断法适用问题汇编
• 绍耕：造纸及包装业：反垄断法适用问题汇编（待补充）
• 绍耕：印染业：反垄断法适用问题汇编（待补充）