《德国检察机关职能研究》：一个法律守护人的角色定位

作者：肖恩 ·玛丽 ·博伊恩

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在所有的社会中，法律制度追求的理想与法律实践面对的现实之间都存在着差距。尽管美国社会深受黑人奴隶制传统的荼毒，伟大的马丁 ·路德 ·金却始终以乐观的视角看待美国社会未来的正义之路。

1965 年，他领导的争取种族平等的民权运动得到了美国社会的广泛支持。他 始终坚信：“道德世界的弧线很长，但它会向正义的一边倾斜。”他始终保持着乐观主义精神，坚守着他的非暴力主义承诺。而他的真实境况是房子被炸毁，经常遭到人身攻击，还被人拿刀刺伤，甚至被当局监禁。

我自己大部分学术研究的目的就是想搞清楚这一差距的原因，就是希望我们的司法制度不断改善，不断朝着更加公正、更加平等 地对待所有的人的方向进步。当我还在法学院读书的时候， 我探访了关押在加州女子监狱（ California Institution for Women ）的艾滋病毒阳性罪犯。之后我发表了一篇研 究报告，证明她们的监禁条件违反美国宪法。

从法学院毕业后，我到新墨西哥州检察院担任负责出庭的高级检察官，专门负责起诉儿童性侵案件和家暴案件。这期间，我帮助新墨西哥州农村地区的检察院成立了专门办理儿童性侵案件和家暴案件办案组。办案组通过对当地几名颇具影响的被告的起诉，其中包括一名警官、一名摩门教主教和一名民主党官员的儿子，成功地将他们绳之以法。同样重要的是，在许多案件中，我会要求犯轻罪的被告参加心理咨询，并呈请法官延期审判，以便给被告一个改过自新的机会。贯穿我起诉策略的是我对所有被告平等对待的承诺，不管他们的地位如何。任何被指控犯有家庭暴力罪的被告都要在看守所内被拘押至少 48 小时。这是一个强制性规定，其目的是让双方都有时间冷静下来。

然而，美国州一级法律制度面临的挑战之一是，地方检察院的检察长都是选举产生的。尽管这一制度允许公众可以对地方检察院检察长追责，但它的一个缺点是，它会使地方检察院检察长更容易受当地势力大的支持者的影响。我自己就遇到了此类情况。我在办案中尽量公正地执行强制性拘押规定的做法，很快招致了和检察长有私交的一些当地头面人士的敌意。我在一起婚内强奸案的起诉中成功地将被告定罪。当天，我就收到了检察长的通知：我可以走人。尽管后来联邦法院的法官判给了我一笔赔偿金，但我的检察官生涯却到此结束了。

后来，我到一家律所作了一名刑辩律师，同时还在几个保护儿童权利的非营利性组织的理事会任理事。尽管我为在办案中维护当事人的权利感到自豪，但我也有机会 看到了刑事司法系统中出现的不公正现象。因为我既作为公设律师为指定的被告辩护，也作为执业律师为收费的当事人辩护。在一家私人企业的资助下，我确保我所在的律所的客户均得到了法律制度承诺的充分辩护。但在少数情 况下，也有犯下十恶不赦罪行的被告得到了低于他们“应得”惩罚的刑罚后果。我在刑事司法系统控辩两边工作的经历中均亲眼目睹了司法的不公。这使我在研究生学习阶段学习和研究了其他国家的法律制度。

在研究生学习阶段，我更加深入地学习了一些国家 不同的刑事司法制度的理论和实践。最值得注意的是，我了解到，在美国的对抗制体系中，控辩双方的职业技能和办案资源是被假定旗鼓相当的。但是，在大部分情况下，这种假定是不准确的。事实上，在许多大城市，公设律师办公室的人手严重不足，财务上连支付司法鉴定专家的费用都捉襟见肘。

最近的一项研究显示，在路易斯安那州，每个公设律师办理的案件量是私人律所五个律师办理的案 件量之和。科罗拉多州、密苏里州和罗得岛州的类似数据 显示，每个公设律师办理的案件量是能够提供充分辩护的律师办理的案件量的两到三倍。

由于这些不平等的存在，许多经济窘困的被告就无法享有美国宪法承诺的充分辩护权。司法资源不足使这些问题更加严重。法院的待审案件表上没有留出足够的空间让每起案件都适用陪审团审理程序，以此来保护每个被告享有的由陪审团审理的宪法权利。由于司法资源的限制，检察官在大多数案件中都会采用“辩诉交易”程序，即如果被告承认有罪并放弃由陪审团审理的权利，检察官就会提出较轻的处罚幅度。不过，尽管检察官面临着繁重的办案压力，但为了引起上级注意，获得职业晋升的机会，他们往往也会主动追求重判，以博积极打击犯罪之名。这种动机，加上检察官和公设律师之间“议价能力”的不对等，往往意味着最后给被告提供的“交易结果”没有经过“讨价还价”。

相反，对于处于社会中上层、有钱请得起私人律师的被告来说，除非他的案件事实板上钉钉，检察官的指控完全成立，否则美国的司法体系对他来讲和处于社会底层、请不起私人律师的被告是不同的。如果私人律师拥有足够的抗辩资源来应对检察官的指控，那他至少可以通过辩诉交易来为他们的客户争取到更有利的条件，比如嚷嚷非要走庭审程序，或者提出一堆动议来为难检察官，让检察官费力费时地回答。在研究生学习阶段，我还认识到德国的民法体系非常值得进一步学习。

我认为原因有三：第一，德国学者将法律视为一门在自洽的“科学”规则内运行的科学。尽管没有任何一个法律体系能和数学公式的稳定性相媲美，但将法律视为一门科学的观点强调了法律在当今德国社会中所具有的令人尊崇的程度。

第二，我发现当代德国著名法学家克劳斯 · 罗克辛引述 1900 年柏林总检察长雨果 ·伊森比尔（ Hugo Isenbiel ）关于德国检察官是“世界上最客观的公务员”的说法很有趣，也很值得研究。本书研究的一个重要部分是探究在德国司法制度中“客观”适用法律意味着什么的问题。在我的研究中，我发现在德国每个检察官对客观性的承诺是不尽相同的。一方面，如果在庭上展示的证据不符合证据标准，检察官实际上可以要求法官当庭宣告被告无罪。另一方面，如果检察官对案件的积极性不高，则可能意味着在案件的侦查阶段，警察没有全面履行侦查职责，因为检察官的侦查监督有可能缺位。

第三，德国《刑事诉讼法典》规定了检察官能够秉持客观性原则审查案件的程序要求。我在德国多地做“田野调查”时，通过和许多德国检察官的深入交流，发现德国检察机关的组织文化与美国检察机关的组织文化之间存在着很大的差异。在本书中，读者会详尽地读到这些差异，有一些差异还非常突出。最显著的差异是，尽管德国检察机关是职权主义体系的一部分，但德国检察机关的组织文化却缺乏对职权主义的忠诚。在美国的司法体系中，案件的结果只对应两个专业术语：“胜诉”和“败诉”。

而在德国的司法体系中，检察官在大多数情况下只需将恪守对法律的忠诚来作为衡量办案成功与否的标志。两种制度的另一个显著差异在于职业激励机制。在美国，频频“胜诉”的检察官比起埋头只追求案件公正性的检察官往往晋升得更快。而在德国，检察机关的科层结构相对扁平，无法给追求“胜诉”的检察官更多的职级晋升空间。由于大量的案件必须办理，提高办案效率就主导了检察官的办案思维，认罪协商制度就尝试着从不被法律认可的“灰色地带”发展起来。

然而，由于种种原因，这种“讨价还价”过程并没有像在美国那样被公权力所扭曲。因为德国检察官享有终身职业保障，他们不受制于可能渴望报复被告的公众的选票左右。另外，受瑞典的罚金制度、德国相对谦抑的量刑制度以及德国检察官在司法制度中的“第二法官”的角色定位等因素的影响，德国检察官不再一味地通过咄咄逼人的指控追求在庭审中占上风。

在某些情况下，美国的司法体系比德国的司法体系还是有一些优势。例如，在有些类型的案件中，受害人更希望由一位追求胜诉的检察官来办理，而不是由一位恪守客观性原则的检察官来办理。我想起了在美国各州检察机关陆续设立的专门负责指控侵害妇女的暴力犯罪的办案部门。几十年来，在美国发生的侵害妇女的暴力犯罪一直未 引起检察官和警察的重视，他们没太把这些案件当回事儿。从二十世纪九十年代起，随着《反暴力侵害妇女法》 （ The Violence Against Women Act ）的通过，美国各州相 继设立了专门负责指控侵害妇女的暴力犯罪的办案部门。这个专门部门的设立加大了对强奸案件的指控力度，办案数量也得到增加。然而，强奸案件的起诉数量仍然低于强奸案件的实际发案数量。德国也有类似的办案部门，但我不清楚德国这些部门办案经费的拨付是否与美国同行相似。由于美国检察机关办案经费的拨付会根据案件量的多少定期审查调整，因而美国检察官的办案动力相对较足。

同时，美国的刑事司法体系和美国社会仍在继续面对着奴隶制遗留的问题。尽管南北战争后美国宪法第十四 修正案就得到了批准， 但 100 多年过去了，“法律的平 等保护”的承诺并没有从纸面上完全落地为美国社会的 现实。2015 年，美国最高法院在奥贝格菲尔诉霍奇斯案 （ Obergefill v. Hodges）中裁定，各州必须承认同性者的 结婚权利。不过，很明显的是，在美国社会，并不是人人 都得享“法律的平等保护”。镌刻在最高法院大厦门楣上 的“法律之下平等司法”（ Equal Justice Under Law ）的 铭文，仍是美国社会某些群体的愿望，尤其是有色人种族群。2020 年因白人警察暴力执法致死一名未持械黑人引 起的“黑命贵”（ Black Lives Matter ）运动，不仅凸显了系统性种族主义仍然在困扰着美国社会的现实，而且也在 一定程度上推动了新的社会改革尝试。

作为美国社会最重要的两个权利，言论自由权和结社自由权使这场运动成为 美国历史上最大的抗议运动。抗议人群不仅敢于“对权力 直言”，而且来自华盛顿特区的市政工人还在通往白宫的 繁华路段上刷上了“Black Lives Matter”的大字。华盛顿市市长说：“作为华盛顿人——我们只是想在这里和平地聚在一起，来证明在美国，大家可以和平地集会，可以向政府表达不满，可以要求变革。”

“Equal Justice Under Law”在国内的译法有几种，如通用的译法“法 律面前人人平等”，还有“法律之下人人平等”。“法律面前”和“法律之下” 对“Under Law”的理解是有差异的。还有的译法是“平等，正义，在法下”，这里的逗号在美国最高法院门楣上的铭文中并没有。既然这几个字是刻在最高法院的门楣上，逻辑上取规范法官权力的用意是成立的。——译者注

美国黑人在街头的激进主义主张以及在全国大选中的选票倾向，不仅对美国总统的换届造成了影响，而且也促使一些大小城市的检察院调整检控政策，以适应变化了的形势。如 2017 年在基层民众支持下当选的费城市检察长拉里 ·克拉斯纳（Larry Krasner ）现在正在推动减少大量适用监禁刑的量刑改革。他还努力通过引导费城检察官转向提出更短刑期的量刑建议或采用审前程序分流措施和其他帮教措施，来努力降低监禁率。

另一个例子是于 2020 年 1 月宣誓就任旧金山市检察长的切萨 ·布丁（ Chesa Boudin ）上任后所做的改革。他曾是一名公设律师，之所以当选旧金山市检察长，很大程度上是因为他承诺要通过实施恢复性司法来改革刑事司法制度。除了倡导恢复性司法之外，他还正在努力争取使经济上遭受损失的受害人获得赔偿，身心上遭受暴力伤害的受害人获得创伤干预服务。全国最大的县监狱系统在加州的洛杉矶县。乔治 ·加斯科（ George Gascón ）于 2020 年当选为洛杉矶县的检察长。他上任后即着手停止使用死刑和停止在成人法庭指控未成年人犯罪案件。他的改革举措给加州刑事司法系统带来了重大变革。尽管以上几位改革者在几个大城市都获得了选民的支持，但在全国各地的法庭上，检察官却鲜有对非法使用武力的警察成功起诉的案例。

原因有三：首先，陪审团普遍同情警察所处的执法困境；其次，警察自己有一个行业工会，会站出来为警察说话，所以警察的不当行为很难受到处罚，警察工会的权力和许多警察部门“严厉打击犯罪”的办案思维常常阻扰着改革的尝试；最后，由于检察官依赖警察的侦查来获得“胜诉”所需的证 据，而只有“胜诉”多才是晋升的硬指标，所以他们没有 什么动机去查究警察的违法行为。2021 年是美国建国 245 周年。我想起了 2020 年全国立法之友委员会的黛安 · 兰德尔（ Diane Randall ）讲的话，我觉得她的话反映了美国的刑事司法体系和美国整个国家的现状，我在这里引用她的话作为我的序的结尾：

“美国的民主是尚未完成的民主，因为美国社会至今仍深陷奴隶制、白人至上、制度性种族主义和其压迫的遗产之中。今天有太多的人仍在遭受着来自种族、宗教或族 群的歧视和仇恨。每当我们庆祝美国独立日的时候，我们应该认识到白人整体性地仍在歧视曾在西海岸农场劳作、在阿拉斯加罐头厂做工、参与修建美国铁路网的菲律宾人、日本人、墨西哥人和中国人，正是他们，和成百上千万的移民及其被奴役的人们一起建设了美国。他们的辛劳，他们对正义不懈的追求和他们对自由的期盼构成了美国这个国家最核心的价值观。美国的民主仍在路上，仍需不断加强，仍需我们每个人都为‘所有人的正义’这一理想发声。”

肖恩 ·玛丽 ·博伊恩

Shawn Marie Boyne

2021 年 2 月

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