代孕子女法律上的妈妈，是提供卵子的？还是提供子宫完成生育的？

#郑爽张恒疑海外代孕俩孩子归谁#郑爽疑似海外代孕的事情，的确出人意料。

如果这个网络上的报道、录音都是真的，郑爽真的在海外代孕形成了两个子女，那么这两个子女的妈妈按照中国法律就当然是郑爽吗？

事实上，按照中国法律和司法实践，这个问题已经有了答案。

理论上就代孕子女权益的四种判定方法：

一、血缘说——提供卵子的基因母亲是母亲

也就是说，以与子女有血缘关系的基因母亲为母亲的理论主张，也就是在代孕当中，提供了卵子一方的女性为母亲。

但一般认为：

“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但在民众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。

根据早在1991年7月6日最高人民法院做出的〔1991〕民他字第12号函，其中明确：

“经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”

无论是我国法律认可的人工体内授精还是人工体外授精（胚胎移植），都已经突破了对生母与血缘关系进行认定的界限。

也就是说，在利用人工方法达到使人怀孕生育之目的中，我国司法实践中早就不采用血缘说的观点，并不当然以提供卵子的基因母亲为母亲。

二、契约说——以合同约定为准

也就是以代孕合同约定的母亲为准，约定谁是母亲谁就是母亲。

代孕合同在我国上属于无效合同。

原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：

“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。

此虽为部门规章，同时体现了国家对于代孕之禁止立场已为明确，也并不是所有主体的任何个人权利义务都可通过民事协议来处分，代孕行为涉及婚姻家庭关系、伦理道德等人类社会之基本问题，不同于一般民事行为。

也不适用契约自由原则。

司法实践当中，一般也都认定代孕合同为无效合同。

比如，明确了2011年11月8日广西壮族自治区柳州市城中区人民法院一审做出的（2011）城中民一初字第838号民事判决书中，有明确关于代孕合同无效的司法认定：

“通过第三方代理签订的代孕协议，以合法形式掩盖非法目的，内容不但违反法律之规定，危害婚姻家庭关系，而且亦违反公序良俗，依照我国《民法通则》第58条第（5）及第（6）项之规定，应当认定双方当事人签订的代孕协议无效。被告覃某抗辩称代孕协议是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律禁止性规定，应认定为合法有效，其抗辩理由不能成立。”