IPTV广告到底应否一键关闭？

IPTV广告到底应否一键关闭？

争议：

上海电信与上海消保委有关IPTV广告问题的争论一波三折。对于上海消保委的质疑，上海电信先是明确拒绝对IPTV广告一键关闭，拒绝的理由“bla bla”说了很多条。总的意思是说放广告为了消费者好，不播广告会黑屏，消费者都签署协议同意播放广告了等等，就是因为他这种瞎“bla”引发了舆论关注，可能上海电信也没想到消保委会公开它的回复内容。在舆论压力下，上海电信怂了，声称将很快上线开机广告一键关闭功能。

针对IPTV广告关闭问题，争论由来已久。上海电信这次怂了，但无法解释我们的疑惑，上海电信是因为瞎“bla”遭受舆论压力而认怂，还是因为他依法本就应该认怂？也就是说，从法律角度讲，IPTV开机广告到底应不应该一键关闭呢？

法律规定：

我们先看有关广告一键关闭的法律规定。

《中华人民共和国广告法》第四十四条规定：利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。

《互联网广告管理暂行办法》第三条对互联网广告有明确的定义，互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。《互联网广告管理暂行办法》第八条规定：利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。

与互联网广告相对应的，还有广播电视广告，相关法律对于广播电视广告却并没有一键关闭的要求。

司法判例：IPTV，有线电视，到底哪些是互联网广告？

此前，多地均发生过用户投诉IPTV广告无法关闭的问题。

2019年，电视用户张某因歌华有线回看节目前播放的贴片广告不能关停，先后向市场监督管理部门及广电主管部门进行投诉。在投诉未受理的情况下，张某先对广电主管部门提起诉讼，结果被驳回（雷腾律师代理被告胜诉）。之后，张某又对市场监督管理部门提起诉讼，结果得到法院判决支持。法院虽然没有审查“歌华有线公司‘回看节目’前播放贴片商业广告且无法换台、退出的行为是否合法的问题”，但是却认定：北京地区有线电视用户可以在该地区通过相应的终端设备登陆平台，在可以进行回看的天数内的任意时间段观看当时的直播节目，这些均符合信息网络传播权“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的法律特征。歌华有线公司在其向海淀区市监局提交的《广告投诉回复》中亦自认回看功能系在歌华有线高清交互平台上进行。因此，在“回看节目”前播放的贴片商业广告亦应属于在其高清交互平台上播放的广告，并不属于电视广告的编排范畴。

这实际上是认定有线电视回看的贴片广告属于互联网广告，而非电视广告。

而在西藏乐视网信息技术有限公司与中国电信股份有限公司杭州分公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中，杭州互联网法院从产业政策、法律层面、技术层面进行论证，认为：“IPTV回看”模式并没有对著作权人作品的信息网络传播方式、传播范围和传播条件等进行破坏或改变，二者不会构成实质性的替代竞争关系，难谓对西藏乐视公司诉称的信息网络传播的市场用户以及经济利益构成实质性损害。因此，“IPTV回看”模式不会改变广播组织提供广播的单向性和观众的被动性，在来源、传播途径、受众、获得方式上均区别于典型意义上的信息网络传播行为。IPTV的本质是利用IP技术及电信运营商线路，通过物理网络、设备以及独立账号认证实现完全封闭传输IPTV节目信号的专网。电信方作为信号分发方实际上只是对电视节目内容的重播提供了回看的技术手段。中国电信杭州分公司属于信号分发方，对信号发出方的版权内容是无法审查的，也无权干涉；“IPTV回看”服务通过专网专送提供的信号束实现，同传统的广播权的二次利用之间没有本质区别。

本案中，虽然未涉及广告问题，但针对于回看节目属于广播权范畴的认定，实际上是可以据此推定回看节目中的广告不属于互联网广告，而是电视广告。

从上述判例看，部分司法机构可能倾向于认定IPTV节目中的广告为广播电视广告，而贴片广告为互联网广告。

IPTV开机广告及贴片广告是否应该一键关闭？

《中华人民共和国广告法》第44条及《互联网广告管理暂行办法》第8条规定的一键关闭，实际上都有两个限定条件：“不得影响用户正常使用网络”“在互联网页面以弹出等形式发布的广告”。 IPTV开机广告及贴片广告与这两个条件并不完全相符，它不是弹出方式发布，而且它的广告形式与我们传统上认知的影响网络正常使用的弹窗广告也明显不同。引用上述条款要求这两种广告要一键关闭，可能存在一定争议。

因为节目中限制插播广告，播放开机广告、贴片广告已经成为IPTV的一种经营模式，播放广告收入往往也是IPTV的主要收入来源之一。不能单纯为了禁止而禁止，IPTV要充分考虑消费者体验，也要充分考虑IPTV生存需求。既要马儿跑，又要马儿不吃草，是行不通的。

如果贴片广告、开机广告的时长确实严重影响消费者感受，可以对广告限定一定时长，这样商家可以利用播放广告获得收益，也不会让消费者因广告时间过长而过分降低消费者体验。

当然，当前最紧迫的，还是需要尽快明确IPTV开机广告、贴片广告的属性，到底是按照广播电视广告来管理，还是按照互联网广告来管理。

文 / 李艳玲 律师

北京市第二中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）京02行终1880号

上诉人（一审原告）张拓，男，1955年9月27日出生，汉族，住北京市朝阳区。

被上诉人（一审被告）北京市广播电视局，住所地北京市东城区朝阳门内大街55号。

法定代表人杨**，局长。

委托代理人赵**，北京市广播电视局干部。

委托代理人陈**，北京雷腾律师事务所律师。

上诉人张拓因诉北京市广播电视局要求撤销答复并依法履责一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0101行初1002号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。

张拓向一审法院诉称：我收看北京歌华有线电视网络股份有限公司（以下简称歌华有线）回看节目时发现，每个节目开播前要插播一段商业广告，商业广告一经播放，就无法换台、退出，直至广告播完为止。2019年6月19日我拨打歌华有线96196客服电话要求解除回看节目广告播出时换台、退出的限制，歌华有线客服答复称不可以解除限制。我认为歌华有线上述行为严重违反了法律规定和双方合同约定，于2019年6月24日通过原市工商局网站我要维权栏目对歌华有线进行举报，举报要求市场监管部门依法查处歌华有线强迫消费者收看商业广告行为，并将查处结果书面告知举报人；要求对歌华有线在我向96196客服报修后，于6月6日、6月11日两次用旧机顶盒更换原来机顶盒，导致画面定格、停止播放的故障一直不能修复的行为进行查处，责令歌华有线限期改正，维护社会主义市场秩序，保护消费者合法权益。2019年7月2日海淀区学院路工商所通过82029186电话通知我，称我举报播放广告的问题不属于工商局管辖，我应向北京市广播电视局反映。在我要求应由市场监管部门将案件移送有管辖权的行政部门查处后，于2019年7月23日收到北京市海淀区市场监督管理局《关于对张拓举报的答复》（海市监学院文告字[2019]第62号），答复称：“经核实：1、根据《广播电视广告播出管理办法》有关规定，我局将你举报歌华有限在其歌华有线回看节目中播放广告时无法换台、退出的问题线索移转至北京市广播电视局处理。2、现有证据无法证明被举报方在维修服务中使用不合格产品的违法情形，我局不予立案。”2019年8月23日，我收到北京市广播电视局《北京市广播电视局信访答复意见书》（京广电信函[2019]9号，以下简称被诉答复），该意见书答复称：“一、针对信访人反映的机顶盒故障问题，我局第一时间责成歌华有线进行处理，歌华有线于7月9日派专员前往信访人家中测试，并为其更换机顶盒，目前收视正常。二、举报人称歌华有线片前贴片广告强迫消费者收看商业广告行为，违反了《消费者权益保护法》和《广告法》的情况，不属我局管辖范围，主管部门应是市场监督管理局。”我认为，北京市广播电视局程序违法。

一是针对管辖争议，应依据《行政处罚法》第二十一条规定，报请共同上一级行政机关指定管辖。而北京市广播电视局却以不属于管辖为由不受理，程序违法。二是我通过举报的方式和渠道要求政府行政管理部门查处歌华有线违法行为，并未采取信访的方式。而北京市广播电视局采取信访的方式处理，没有事实和法律依据。三是北京市广播电视局收到北京市海淀区市场监督管理局移送的举报案件，将我的举报内容告诉歌华有线，违反《广告法》第五十三条为投诉、举报人保密义务，属于滥用权力。四是依据《广告法》第五十三条规定，接到投诉、举报的部门应当在收到投诉之日起七个工作日内予以处理并告知投诉、举报人。按照北京市海淀区市场监督管理局和北京市广播电视局答复时间，北京市广播电视局回复张拓共用了27个工作日，违反了《广告法》七个工作日时限规定。我诉请一审法院：判决撤销北京市广播电视局的被诉答复，责令其依法履行查处歌华有线违法行为的行政职责。

北京市广播电视局一审辩称：我局于2019年7月16日收到北京市海淀区市场监督管理局《涉嫌违法线索移交函》（海市监学院移字[2019]第27号），于2019年8月19日对张拓进行答复。根据《中华人民共和国信访条例》第三十三条信访事项应当在六十日内办结的规定，我局的回复程序正当合法。依照《北京市文化市场综合行政执法办法》（北京市人民政府令第241号）中第三条、第五条之规定，广播电视行政管理领域行政处罚权及相应的行政强制措施权力，由文化市场综合执法部门统一行使。而负责本市文化市场综合行政执法工作的市政府直属行政执法机构应为北京市文化市场行政执法总队，而非北京市广播电视局。根据《北京市广播电视局职能配置、内设机构和人员编制规定》（京办字[2019]11号），我局没有对具体违法行为的处罚权及采取相应行政强制措施的权力。

我局认为北京市海淀区市场监督管理局将线索移送我局依法处理，未明确系行政执法案件移交，也未说明案件不属于其管辖范围，我局认为北京市海淀区市场监督管理局移送线索的本意是要求我局配合解决用户实际诉求，协助解决更换机顶盒事宜。本着对群众利益负责的态度，我局积极与张拓联系，倾听其诉求并协调歌华有线公司为其提供了更换机顶盒的服务。北京市海淀区市场监督管理局移送线索给我局并未要求我局进行行政查处，我局只能按照信访处理。如确实存在行政违规行为，执法权限属于北京市海淀区市场监督管理局或者北京市文化市场行政执法总队。根据《信访条例》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二条的规定，张拓的诉求属于信访事项，不属于人民法院行政诉讼受案范围，且我局没有相关行政执法权限，不能履行行政处罚职责。请求法院对张拓没有法律依据的诉求依法驳回。

一审法院经审理认为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，应当符合法定起诉条件。起诉不符合法定起诉条件，已经立案的，应当裁定驳回起诉。根据《广告法》第六条规定，国务院市场监督管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内负责广告管理相关工作。《北京市广播电视局职能配置、内设机构和人员编制规定》（京办字[2019]11号）第三条规定，北京市广播电视局主要职责包括审查网络视听节目、广播电视节目的内容和质量，指导监管广播电视广告播放，把握正确的舆论和创作导向等。

《北京市文化市场综合行政执法办法》（北京市人民政府令第241号）中第三条、第六条规定，北京市文化市场综合执法部门统一行使北京市广播电视行政管理领域行政处罚权及相应的行政强制措施权力。根据以上规定，北京市广播电视局具有的监管广播电视广告播放的职权，主要体现在对广告内容质量等的监管，且具体行政处罚权由北京市文化市场综合执法部门行使。本案中，张拓要求对歌华有线强制其收看商业广告的行为依法进行查处，该请求事项不属于北京市广播电视局的职权范围。对于张拓的起诉，依法应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第九十三条第二款之规定，裁定驳回了张拓的起诉。

张拓不服一审裁定，向本院提起上诉，请求撤销一审裁定，恢复一审法院立案时要求其删除的诉讼请求。

北京市广播电视局未提起上诉。

本院认为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，应当符合法定起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“……（三）有具体的诉讼请求和事实根据；……”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；……。”根据《广告法》第六条、《北京市广播电视局职能配置、内设机构和人员编制规定》（京办字[2019]11号）第三条、《北京市文化市场综合行政执法办法》（北京市人民政府令第241号）第三条、第六条的规定，北京市广播电视局主要职责包括审查网络视听节目、广播电视节目的内容和质量，指导监管广播电视广告播放，把握正确的舆论和创作导向等。北京市文化市场综合执法部门统一行使北京市广播电视行政管理领域行政处罚及相应行政强制措施的权力。本案中，张拓起诉要求“撤销北京市广播电视局的答复，依法履行行政职责，查处歌华有线违法行为”，但其请求事项不属于北京市广播电视局的职权范围，其提起本案履责之诉不具有事实根据，不符合法定起诉条件。综上，一审法院裁定驳回张拓的起诉是正确的，本院应予维持。张拓的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持一审裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　金　丽

审 判 员　　刘彩霞

审 判 员　　刘明研

二〇一九年十一月二十八日

法官助理　　陶　慧

书 记 员　　高　元

北京市第一中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）京01行终609号

上诉人（一审原告）张拓，男，1955年9月27日出生，汉族，户籍所在地北京市朝阳区。

被上诉人（一审被告）北京市海淀区市场监督管理局，住所地北京市海淀区倒座庙九号。

法定代表人刘春梅，局长。

委托代理人马孟，北京市海淀区市场监督管理局工作人员。

委托代理人赵霞，北京市首信律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）北京歌华有线电视网络股份有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路87号4层409。

法定代表人郭章鹏，董事长。

委托代理人刘冉，北京歌华有线电视网络股份有限公司职工。

委托代理人赵茜，北京市威正律师事务所律师。

上诉人张拓因行政答复一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108行初1025号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2019年6月24日，张拓通过北京工商投诉举报服务平台对北京歌华有线电视网络股份有限公司（以下简称歌华有线公司）进行举报，北京市海淀区市场监督管理局（以下简称海淀区市监局）于同日接到北京市工商局12315投诉举报中心转来的举报处理单（登记单编号：1100000402200201906240148），举报内容为：“一、近期收看歌华有线回看节目发现，每个节目开始前要播放一段商业广告，广告一经播放，就无法换台、退出，直至广告播完为止。2019年6月19日举报人拨打96196客服电话要求解除广告播出时换台、退出的限制。客服答复称不可以解除限制。被举报人强迫消费者收看商业广告行为，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）和《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）规定，要求市场监管部门依法查处，并将查处结果书面告知举报人。举报人可以提供录像、录音等相关证据。二、2019年6月5日因有线电视节目播放中出现画面定格，停止播放，向96196客服报修，6月6日上午维修人员用一台旧机顶盒更换了原来的机顶盒。更换机顶盒当天下午又出现画面定格，停止播放，举报人再次报修，维修人员当天下午再次到家进行维修，修后故障依旧存在。由于6月7日至6月9日是端午节假期，6月11日举报人再次报修，同日维修人员还是用一台旧机顶盒更换了原来的机顶盒，但画面定格，停止播放一直没有修好。被举报人违反法律、法规的规定，多次使用不合格机顶盒进行更换，导致故障一直不能修复，影响消费者收视，强烈要求市场监管部门对其进行查处，责令被举报人限期改正，维护社会主义市场秩序，保护消费者合法权益。”

2019年7月8日，歌华有线公司向海淀区市监局提交了《和平街15区9号楼1206维修情况说明》、服务单两张、《长虹2200CH机顶盒维修情况说明函》、《维修检测报告》、《机顶盒检测情况说明》、《机顶盒测试汇总表2019年5月》、《机顶盒上架测试记录表》截图2份、《说明函》、《中国国家强制性产品认证证书》、广告投诉回复等材料。其中广告投诉回复显示歌华有线公司认为其公司具有播出广告的合法资质，其运营广告合法；歌华有线高清交互平台点播回看等功能是作为基础收视业务以外的增值业务提供给用户选择性收看的，而点播回看片前贴片视频广告是为了弥补公司在节目内容版权引进的巨大投入而运营的，且相较于其他互联网视频网站和IPTV等平台更具有合理性，属于正常市场运营行为，并不违反相关法律法规。

2019年7月9日，海淀区市监局决定对张拓举报回看节目前播放商业广告的事项的相关线索移转至北京市广播电视局（以下简称广播电视局），对张拓举报歌华有线公司在维修中使用不合格产品的事项不予立案，并电话告知张拓。2019年7月11日，海淀区市监局向广播电视局作出海市监学院移字（2019）第27号涉嫌违法线索移交函，内容为：“我局于2019年6月24日接到举报人张拓通过北京市工商局12315投诉举报中心转来的举报单，举报歌华有线公司在其歌华有线回看节目中播放广告时无法换台、退出的问题。根据《广播电视广告播出管理办法》（以下简称管理办法）的有关规定，现将该举报线索移转贵局，请贵局依法处理，并告知举报人。”同日，海淀区市监局向张拓作出海市监学院文告字[2019]第62号《关于对张拓举报的答复》（以下简称被诉答复），内容为：“我局通过12315投诉举报中心接到你关于歌华有线公司1、在其歌华有线回看节目中播放广告时无法换台、退出的问题；2、在故障维修中，多次使用不合格机顶盒进行更换，导致故障一直不能修复，影响收视等问题的举报。（登记单编号：1100000402200201906240148）经核实：1、根据管理办法的有关规定，我局将你举报歌华有线公司在其歌华有线回看节目中播放广告时无法换台、退出的问题线索移转至广播电视局处理。2、现有证据无法证明被举报方在维修服务中使用不合格产品的违法情形，我局不予立案。”同年7月12日，海淀区市监局向张拓邮寄送达被诉答复。张拓不服，遂向一审法院提起本案诉讼，请求法院判决撤销被诉答复，判令海淀区市监局依法履行法定职责，查处歌华有线公司的违法行为。

另查，2019年6月5日，因有线电视节目播放中出现画面定格、停止播放的故障，张拓拨打歌华有线公司客服电话报修。6月6日上午歌华有线公司维修工程师上门查看认定机顶盒故障，为其更换了周转的长虹2200CH机顶盒。其签署服务单对此次维修进行确认，服务单显示“更换机顶已好、用户观察、有问题再联系”。当日下午，张拓再次报修，维修人员经检测调试，故障依旧存在。6月11日，歌华有线公司再次接到张拓报修申请，维修人员认定信号问题，维修人员再次以更换周转的长虹2200CH机顶盒的方式进行处理。7月3日，张拓再次报修，维护人员为其更换全新机顶盒（同洲2200TZ盒号：02041611120462109），并更换智能卡。张拓签署服务单，对此次维修进行确认，服务单显示“更换新机顶盒已好、用户观察、有问题再联系”。同年7月9日，歌华有线公司主动免费为其更换了全新的4K机顶盒，其在服务单客户意见处勾选“满意”并签字确认。

再查，2019年8月19日，广播电视局对张拓作出京广电信函〔2019〕9号信访答复意

见书，答复为：“一、针对信访人反映的机顶盒故障问题，我局第一时间责成歌华有线公司进行处理，歌华有线公司于7月9日派专员前往信访人员家中测试，并为其更换机顶盒，目前收视正常。

二、举报人称歌华有线公司片前贴片广告强迫消费者收看商业广告行为，违反了消费者权益保护法和广告法的情况，不属我局管辖范围，主管部门应是市场监督管理局。”庭审中经询问，张拓表示其曾因同样事由，以广播电视局为被告，向北京市东城区人民法院（以下简称东城法院）提起行政诉讼，东城法院以其提出的请求不属于广播电视局的职权范围为由，裁定驳回张拓的起诉。现该裁定已经生效。

2020年8月5日，一审法院判决认为，本案的争议焦点为：一是海淀区市监局是否具备相应的法定职责，即回看节目前播放贴片商业广告的行为是否属于海淀区市监局监督管理的范畴；二是海淀区市监局作出的被诉答复是否合法合规，现分述如下。

一、关于海淀区市监局的法定职责。根据广告法第六条的规定，国务院市场监督管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。因此，海淀区市监局对于其辖区内的广告活动，应当具有监督管理的法定职责。海淀区市监局主张，根据广告法第四十四条的规定，利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。歌华有线回看节目前的贴片广告属于对电视广告的编排，不属于利用互联网从事广告活动，因此针对回看节目前播放贴片广告的举报投诉行为不属于该局的职权范围。歌华有线公司亦提出，使用机顶盒收看回看节目，连接的是其公司的有线电视传输网，不是通过互联网传输，回看节目前播放的贴片广告亦不属于利用互联网从事广告活动。但法院认为，各方当事人之间的争议实际系对“回看节目”性质认定问题，也就是其涉及的到底是广播权调整范畴还是信息网络传播权调整范畴，进而影响到各方对于回看节目前播放贴片广告性质产生争议。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定：广播权是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；而信息网络传播权则是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。两种权利之间的最大区别就在于信息网络传播权体现出的“交互性”，即公众可以在任选的时间和地点获得作品，而广播权则不具备这样的特征，公众无法进行自由选择获得作品。本案中，虽然歌华有线公司所称的回看节目播放环境是在有线电视网中，但在电信网、广电网和互联网“三网合一”的环境下，这种网络环境符合最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条对“信息网络”的定义，即指包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。因此，“回看节目”虽然只限于对有线电视观众开放，但这种网络环境仍属于信息网络。“回看节目”的功能虽只提供了电视台直播节目播出后几天内的回看时间，但就本案而言，北京地区有线电视用户可以在该地区通过相应的终端设备登陆平台，在可以进行回看的天数内的任意时间段观看当时的直播节目，这些均符合信息网络传播权“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的法律特征。歌华有线公司在其向海淀区市监局提交的《广告投诉回复》中亦自认回看功能系在歌华有线高清交互平台上进行。因此，在“回看节目”前播放的贴片商业广告亦应属于在其高清交互平台上播放的广告，并不属于电视广告的编排范畴。海淀区市监局据此认为张拓此项举报投诉不属于该局职权范围的主张，缺乏依据，法院不予支持。至于歌华有线公司“回看节目”前播放贴片商业广告且无法换台、退出的行为是否合法的问题，海淀区市监局应当进行实质审查之后再作出判断。海淀区市监局针对张拓的该项投诉作出的答复，应当予以撤销。

二、关于海淀区市监局作出的被诉答复是否合法合规。就被诉答复第一项内容，法院已作出前述论述，故不再赘述。就被诉答复第二项内容，根据《中华人民共和国产品质量法》（以下简称产品质量法）的相关规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。因此，对张拓针对产品不合格问题的投诉举报，海淀区市监局具有作出处理的法定职权。根据产品质量法第六十二条的规定，服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。又根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（以下简称暂行规定）第十七条第一款的规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案。本案中，海淀区市监局接到张拓的举报投诉后，对歌华有线公司进行了调查，并要求该公司提交相关证据材料，上述材料证明歌华有线公司用于提供维修的机顶盒属于合格产品。现有证据无法证明歌华有线公司在维修服务中适用不合格产品的违法情形，张拓亦未就此举证。因此，海淀区市监局对张拓的该项举报投诉作出不予立案的答复，并无不当。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决：一、撤销海淀区市监局于2019年7月11日作出的被诉答复中针对张拓第一项举报内容进行的答复；二、责令海淀区市监局于本判决生效之日起法定期限内对张拓的第一项举报内容重新作出答复；三、驳回张拓的其他诉讼请求。

上诉人张拓不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：

一、上诉人基于以下事实推定歌华有线公司使用不合格产品用于服务。1.歌华有线公司的服务是通过机房系统、信号传输线路系统、用户端机顶盒三个子系统实现的。2.歌华有线公司工程师通过检测认为机房系统、信号传输线路系统正常，因此故障只能是由机顶盒产生的。3.两次更换机顶盒后故障依旧存在，证明用于维修更换的机顶盒是不合格产品。

二、歌华有线公司的服务是通过机房系统、信号传输线路系统、用户端机顶盒系统三个子系统组成，歌华有线公司的工程师认为故障不是来自机房系统、信号传输线路系统，且上诉人家里另一台安装了机顶盒的电视无故障，证明歌华有线公司工程师检测正确，因此只能是机顶盒质量不合格才导致收视故障。因此，一审判决书认定机顶盒属于合格产品缺乏证据证明。三、被上诉人海淀区市监局将证据作为举报立案的条件没有法律依据，作出不予立案的具体行政行为违法。海淀区市监局与一审法院均认为证据是能否立案的必要条件。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》不适用于本案，且本案不属于《产品质量申诉处理办法》第十三条中所规定的应当作出不予处理决定的范围。上述办法也未将证据材料列为不予处理的条件。具体到本案，海淀区市监局应以举报须知和《产品质量申诉处理办法》规定为标准，对举报材料进行审查核实，由于举报须知和《产品质量申诉处理办法》没有将证据材料作为立案条件，因此，无须调查收集证据材料，决定是否立案。上诉人的举报材料符合举报须知和《产品质量申诉处理办法》规定，应当批准立案。且根据产品质量法第十条规定，任何单位和个人有权对违反本法规定的行为，向市场监督管理部门或者其他有关部门检举。上诉人的举报是法律赋予的权利，也是公民维护社会主义市场经济秩序的义务。海淀区市监局违反法律规定，在举报立案环节，未经公示就私自增加提供、核查证据的规定，从而阻碍限制了举报人权利的行为，必须予以纠正和制止，法院应确认行政行为无效。四、海淀区市监局是以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。1.海淀区市监局在立案审批之前就开始非法调取证，未提供指定授权两名办案人员的证据，调查取证人员主体不合法。2.调查取证步骤应符合法规规定。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十六条规定，询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对。海淀区市监局未向法庭提供《询问通知书》和《询问笔录》证据材料，因此不能证明歌华有线公司向海淀区市监局提供的证据材料是海淀区市监局作出具体行政行为之前提供的，并且海淀区市监局提供的整个证据材料均没有依法取得证据材料的时间，不排除在诉讼过程中，海淀区市监局自行向歌华有线公司收集证据。3.海淀区市监局未履行对上诉人举报信息保密职责。一审开庭前上诉人向法庭提交了2019年7月3日的电话录音光盘和电话录音的记录文稿打印件，还有联通公司7月份上诉人电话的通话详单，一审法官以超出举证时间为由拒绝作为证据接收，同意作为资料接收，但一审判决书仍认定7月3日是张拓再次报修，上述认定错误。五、一审判决书对证据的审核认定违反法律规定。1.歌华有线公司提交的证据1中称6月6日和6月11日更换的机顶盒型号是长虹2200CH，但是根据证据2《数字电视业务服务（安装/维护）单》所列型号，根本就没有这个型号的机顶盒。2.歌华有线公司证据中7月3日的《数字电视业务服务（安装/维护）单》产生于上诉人举报日后，上诉人举报并不包含这部分内容，与本案无关。3.歌华有线公司提交的证据3《长虹2200CH机顶盒维修情况说明函》及证据4《维修检测报告》均属报修日前事项，且上诉人初次报修故障时间为2019年6月5日，而歌华有线公司提交的《维修检测报告》时间为2019年4月18日，比上诉人报修早了将近两个月，明显与本案无关。且检测的机顶盒型号、条码无法与上诉人更换的机顶盒核对。检测机构既没有营业执照，也没有检测行政许可，未加盖公章，只有个人签字，违反了产品质量法第十九条。4.一审法院仅对经过庭审质证的证据进行了评议，未对上诉人无需质证的证据进行审查并表示意见，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称证据规定）第五十四条规定。综上，请求：1.依法撤销一审判决书第三项“驳回原告张拓的其他诉讼请求”的判决，改判被上诉人依法履行法定职责，查处歌华有线公司违法行为；2.诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人海淀区市监局、歌华有线公司均同意并请求维持一审判决。

在指定的证据交换期限内，张拓向一审法院提交了如下证据：1.举报须知和举报简要情况截图，证明张拓曾申请海淀区市监局履行法定职责，并且申请的内容和形式均符合举报须知的要求，一项都不少。举报须知未将证据列为举报的必要条件；2.海淀区学院路工商所7月2日给张拓打电话的电话录音及文稿，证明学院路工商所未向张拓收集证据。办案人员不专业，举报内容、基本概念都没搞清楚，就决定不受理张拓举报；3.被诉答复，证明张拓向法院起诉的正当性；4.歌华有线公司与张拓的服务协议，证明歌华有线公司向张拓提供的是有偿服务，没有约定张拓有义务必须收看歌华有线公司播出的广告；5.广播电视局的答复，证明海淀区市监局移送张拓举报，不被被移送单位认可，移送没有法律依据，逃避履行法定职责。同时张拓当庭出示消费者权益保护法第9条；广告法第6、29、50、75条；《北京市行政处罚权力清单》；暂行规定第10、17、18、20、26条及附件文书格式范本第10、11条；《广告发布登记管理规定》第2、3条；《中华人民共和国立法法》第88条；《中华人民共和国行政诉讼法》第34条；证据规定第68条；《中华人民共和国行政处罚法》作为其法律规范依据。

在法定举证期限内，海淀区市监局向一审法院提交了如下证据：1.举报处理单（登记单编号：1100000402200201906240148），证明海淀区市监局收到了举报情况；2.企业信息查询结果；3.歌华有线公司营业执照（副本）复印件；4.广播电视节目传送业务经营许可证；5.歌华有线公司提交的材料目录及证据材料，以上证据证明举报事项调查情况；6.不予立案审批表；7.涉嫌违法线索移交函及邮寄凭证，以上证据证明对举报事项的处理情况；8.被诉答复及邮寄凭证，证明向张拓告知情况。同时，海淀区市监局向一审法院提交暂行规定第10条、第16条、第17条；管理办法第2条、第5条、第29条、第43条；广告法第6条、第14条、第44条作为其法律规范依据。

在指定的证据交换期限内，歌华有线公司向一审法院提交了如下证据：1.和平街15区9号楼1206维修情况说明，证明2019年6月6日至7月3日期间，针对和平街15区9号楼1206户用户的报修，朝阳分公司前后四次上门，为其更换了3个机顶盒，前两次机顶盒为检修后合格的周转机顶盒，7月3日更换的是全新的同洲机顶盒。更换后，现场调试使用，均无问题；2.服务单二张，证明有关2019年6月6日、7月3日上门维修服务的记录。解决方案一栏中均标注已经更换新的机顶盒，已好，继续观察使用；3.服务单一张，针对始终无法彻底解决用户的报修故障，在7月9日，歌华有线公司主动免费为用户更换了全新的4K机顶盒。用户表示满意，此后再未出现用户反映的问题；4.4K超清智能数字有线机顶盒用户手册，证明7月9日为用户更换的4K机顶盒同一批次盒子的使用手册以及合格证。相关产品均是质量合格产品；5.长虹2200CH机顶盒维修情况说明函，证明2019年6月6日更换的周转机顶盒为长虹2200CH，盒号：01141311250325738；6月11日更换的周转机顶盒为长虹2200CH，盒号：01141412050771184，针对这两个机顶盒的情况，由维修厂家四川长虹网络科技有限责任公司出具情况说明，均功能正常，不存在质量问题；6.维修检测报告，由长虹机顶盒北京维修部负责人出具的相关说明，证明两个周转机顶盒是经过检测合格，一切正常；7.机顶盒检测情况说明，机顶盒测试汇总表2019年5月、机顶盒上架测试记录表截图2份，证明有关周转机顶盒重新使用之前，将由北京歌华有线工程管理有限责任公司再次进行监测，测试中质量合格；8.说明函、中国国家强制性产品认证证书，证明2019年7月3日为用户更换的是全新的同洲2200TZ机顶盒，盒号：02041611120462109。该产品属于检测合格产品，并附有中国质量认证中心CCC报告；9.广告投诉的回复，证明歌华媒资部关于广告问题进行自查，不存在违反相关法律法规的情况；10.基础收视费统计表，证明用户反应的回看版块属于歌华有线公司免费提供的增值业务，并不包括在基础服务之内，在上海、广东、珠江、深圳等城市，均属于用户额外付费版块。

上述证据均经庭审质证，一审法院认为，海淀区市监局提交的证据8中的被诉答复系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；其他证据形式上符合证据规定中规定的提供证据的要求，内容真实、来源合法，与本案具有关联性，能够证明待证事实，法院对此予以采信。张拓提交的证据2不能证明其待证目的，法院对该证据不予采信，证据3系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；其他证据形式上符合证据规定中规定的提供证据的要求，且与本案具有关联性，法院予以采信。歌华有线公司提交的证据形式上符合证据规定中规定的提供证据的要求，且与本案具有关联性，法院予以采信。

上述证据已随案卷全部移送本院。本院经查阅一审卷宗，并经审查核实，同意一审法院对证据的认证意见。

上诉人张拓在二审期间向本院提交了以下证据：1.2019年7月3日歌华有线公司给张拓打电话录音文稿；2.2019年7月3日歌华有线公司给张拓打电话录音；3.2019年7月联通公司电话详单，以上证据证明7月3日是歌华有线公司主动给张拓打电话。另外，上诉人张拓二审期间向本院提交了两份有关申请法院责令海淀区市监局提交证据的申请，申请法院责令海淀区市监局提交能证明上诉人2019年7月3日主动向歌华有线申请报修的证据及海淀区市监局掌握的6月11日《数字电视业务（安装维修）单》。本院认为，上诉人提交上述证据及申请无正当理由未在法定举证期限内提交，且与审查本案被诉行为的合法性无关，本院不予接纳。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据张拓的上诉请求，其对一审判决第一项、第二项无异议。经本院审查，一审判决第一项、第二项涉及张拓投诉歌华有线公司回看节目前播放商业广告，广告一经播放，就无法换台、退出，直至广告播完为止的投诉事项是否属于海淀区市监局监督管理职责问题。本院同意一审法院在判决中的相关论述，不再赘述。一审法院针对上述问题作出撤销海淀区市监局作出被诉答复中有关该项举报内容的答复，并责令海淀区市监局在法定期限内对该项举报内容重新作出答复的判决正确，本院予以支持。

本案的争议焦点为：海淀区市监局对张拓举报的有关歌华有线公司在故障维修中，多次使用不合格机顶盒进行更换，导致故障一直不能修复，影响收视的问题作出不予立案的答复是否正确。暂行规定第十七条第一款的规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案。本案中，海淀区市监局接到张拓的举报投诉后，对该举报事项进行了核查，并要求歌华有线公司提交了相关证据材料。经对在案证据的综合审查，尚无法证明歌华有线公司在维修服务中使用了不合格产品。在此情况下，海淀区市监局对张拓的该项举报投诉作出不予立案的答复，并无不当。一审法院判决驳回张拓其他诉讼请求正确，本院应予维持。

针对张拓在上诉中所提2019年7月3日是歌华有线公司与其主动联系维修事宜，并非其再次报修，进而证明歌华有线公司换走不合格机顶盒，销毁物证，一审法院认定相关事实错误的主张，本院认为，根据张拓陈述可以认定，2019年7月3日的电话内容系就机顶盒故障的现实情况双方又进行了沟通，歌华有线公司表示再次上门维修。而究竟是张拓主动联系歌华有线公司，还是歌华有线公司致电张拓的问题，并不影响当日机顶盒仍存在故障需要继续维修的客观事实认定，亦不能得出歌华有线公司换走不合格机顶盒，销毁物证的结论。对上诉人上述主张，本院不予支持。另，从张拓所提上诉理由可以看出，其系基于多项事实推定歌华有线公司使用不合格产品用于服务，并无直接证据证明机顶盒本身存在质量问题，故对其相关主张，本院亦不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。上诉人的上诉理由均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费50元，由上诉人张拓负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁菲

审 判 员　王贺

审 判 员　王阳

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理　邓玲

书 记 员　牛捷