互联网寡头主导的并购重组，更像是在卖猪仔。用户数据一方面成为企业的核心资产，另一方面成为阻止竞争对手进入市场，扼杀创新的利器。在菜市场垄断的恶果是祸害周边群众，而在互联网领域垄断的恶果则是走别人的路，让别人无路可走。

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#特约贫论员#互联网领域的不败秘籍，总结一句话就是将成功建立在别人的成功之上。发现别人的项目成功了，就去要求参股收购。收购不了直接封杀，封杀不了就各种打压。再不屈服就直接仿冒，然后利用海量数据强推给对方用户，以本伤人。

在巨头的垄断下，创新公司生存的空间越来越小，土壤越来越贫瘠。垄断市场经济是不完全市场竞争的一种极端形式，各个国家往往通过立法的方式对垄断进行规制。

一般来说，当一个企业构成垄断的时候，就会有相关法律和国家机构进行干预，以维护市场稳定。那么，构成数据垄断的企业，是否有义务在一定条件下向其他企业开放数据呢？

垄断：将非对抗性的数据设置为排他形式

数据是否能成为市场扩张或市场进入的实质障碍，与数据稀缺与否至关重要。

如果数据可以广泛获取，竞争对手可以获得类似的数据和相应产生的效率，则数据给特定企业独特竞争优势的可能性小。

数据的非对抗性与用户多归属会弱化数据的集中程度，但不排除企业采取限制措施妨碍竞争对手收集数据，并造成数据的稀缺性，即数据的非对抗性不等于数据不会被企业独家控制和占有。

如腾讯要求未经其同意，其他企业不得收集其平台上用户的数据。 因此，对数据可获得性的分析除了在个案中评估数据类型和特征外，还得结合企业的行为，判断是否有人为故意造成数据稀缺的情况存在。

反垄断：以必要设施为前提，构建数据的开放共享模式

所谓“必要设施原则”是指，一旦某一个设施被认定为“必要”之后，该设施的拥有者就必须承担以合理条件开放使用该设施的义务。

适用该原则通常要求满足四项条件：对竞争的不可或缺性、设施的不可复制性、不存在拒绝开放的正当理由以及开放设施的技术可行性。

当数据成为企业开展经营活动必不可少的投入品时，数据是否可以适用必需设施理论值得考虑。若适用必需设施理论，仅说明大数据是一种不可或缺的投入品还不充分，还得证明这些大数据无法被竞争者复制。

不过，由于数据不是排他的（non-exclusive），也不是对抗性的（non-rival），而且，总体看数据是很丰富的，新进入者也可以收集一定量的数据。

此外，数据的生命周期短，拥有大量历史数据并不一定代表具有很强的优势。综合来看，数据资源能否被视为一种必需设施得结合个案进行分析。

欧洲法院在Bronner案、IMS Health案28以及Microsoft案29中认为，只有当一个企业拒绝给予的行为对于一种产品而言是不可或缺的，而且拒绝行为阻碍了新产品的出现，同时用户对这种新产品有需求，此外这种拒绝行为没有客观理由时，法院才对企业施加强制接入或分享的义务。对于“不可或缺性”，在Bronner案中，欧洲法院认为只有当没有替代的产品或服务时，而且由于技术、法律或经济的障碍使得任何企业难以在下游市场中开展运营活动，包括与其他企业、产品或服务进行合作运营的方式，则可以认为该种产品或服务是不可或缺的。

值得注意的是，数据与知识产权在法律上具有不同的法律地位，知识产权具有法定的排他性，而没有纳入知识产权保护范围内的数据不具有法定排他性，在判断是否适用必需设施原则时一个关键的问题集中在其他企业是否能“绕开”特定数据同样开展商业运用，相比于港口、码头、铁路等基础设施或其他知识产权而言，数据的排他性并不明显，因此，对分享数据是否适用更加严格的条件也值得进一步讨论。

同时，解决拒绝交易的问题时，救济措施可能引发其他问题，如强制分享用户的数据可能损害用户的隐私利益，由于目前数据的权属不明，还会涉及数据的所有权争议，因而涉及反垄断法与隐私保护法或财产法之间的矛盾和冲突。

反垄断法所要禁止的并不是垄断结构，而是垄断行为。

占有必要设施从而具备相关市场的支配地位并不违背反垄断法，滥用这种优势地位实施具有反竞争效果的行为才应受到制裁。

必要设施原则，事实上是对私人所有权、契约自由等基本权利的限制，它的法律后果是强加给特定设施提供者 以开放使用的义务，而私人所有权作为一种绝对权，包含有占有、使用、收益和处分等四项积极权能，契约自由则赋予合同一方主体自由选择交易对象、制定交易内容等权利。因此，就法的一般意义而言拒绝他人使用其设施并不当然产生反垄断法上的责任，相反它实际上是宪法基本权利和基本自由的体现。只有拒绝使用的行为使得另一市场上的竞争无法得到有序开展，从而违背了社会公共利益应为反垄断法所规制。

回到数据领域，间接竞争情形从本质上便是利用杠杆作用实现垄断力量的非法传递。因为数据占有者是在类似于数据收集的相关市场中占据支配地位，与此同时，将数据授权给自己或者与其相关的企业使用，使其占据下游市场的垄断地位。

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