用人单位要求员工休完98天产假后立即上班否则辞退，合法吗？

用人单位要求员工休完98天产假后立即上班否则辞退，合法吗？

天鸿律师说用工

黄思莹、李天鸿 江西智桥律师事务所

【案情】

2020年6月，甲至江西省A公司处工作，签订的劳动合同约定，合同期限从2020年6月1日起至2023年6月1日止。2022年2月13日，甲向A公司提交休产假申请，A公司经审批后予以同意。2022年5月5日，A公司通知甲于2022年5月20日上班，称其产假98天已到期。2022年5月18日，甲向A公司申请2022年5月21日至2022年8月19日共计90天的产假，甲的请假理由为江西省规定的计划生育延长产假90天。2022年5月22日，A公司对甲延长产假申请不予同意。后甲重新向A公司提交延长产假申请，A公司于同日再次拒绝甲的请假申请。因甲未能按要求返岗，2022年6月10日，A公司以甲旷工违纪为由与其解除劳动关系。

甲不服，故向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决A公司支付其赔偿金。

问：A公司解除与甲的劳动合同是否违法，是否需要支付赔偿金?

【分析】

根据《女职工劳动保护特别规定》第7条规定女职工生育享受98天产假，这是关于产假天数的全国性规定，即女员工在其生育时都至少可以享受98天产假。同时，《江西省女职工劳动保护特别规定》第十二条还规定，女职工生育符合《江西省人口与计划生育条例》规定生育的夫妻，增加产假九十天。

本案中，只要甲生育符合计划生育政策，其就有权享受“增加产假九十天”，用人单位不能自行决定是否给劳动者延长产假。甲于2022年2月13日生产，甲应自2022年2月13日至2022年8月19日享受产假188天，A公司通知甲于2022年5月20日返岗，在甲未回公司上班后，以甲旷工违纪为由与甲解除劳动关系，违反法律规定，A公司违法解除与甲的劳动合同法，需要支付赔偿金。

【合规建议】

产假是女职工产期前后的休假待遇，属于针对女性职工的特殊保护，对于符合计划生育政策的劳动者，用人单位除了要予以劳动者98天产假外，还应当根据当地政策延长相应的产假期限。同时，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

【法条链接】

《女职工劳动保护特别规定》

第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

第七条 女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

《江西省女职工劳动保护特别规定》

第十二条 女职工生育或者妊娠终止，用人单位应当给予下列劳动保护：

（一）正常分娩的，休产假九十八天，其中产前可以休假十五天；

（二）符合《江西省人口与计划生育条例》规定生育的夫妻，除享受前项规定的假期外，增加产假九十天；

（三）难产或者实施剖宫产手术分娩的，增加产假十五天；

（四）生育多胞胎的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天；

（五）怀孕不满三个月流产的，休产假二十五天；

（六）怀孕满三个月不满七个月流产的，休产假四十二天；

（七）怀孕满七个月以上妊娠终止的，休产假九十八天。

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一） 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二） 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三） 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四） 女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五） 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六） 法律、行政法规规定的其他情形。