拟上市公司股权激励持股人数认定规则解析

很多企业做股权激励或员工持股想搞全员持股，真的可行吗？市场上传言的华为全员持股，温氏股份全员持股是否是真的？关于这个问题，小编今天来跟大家磕下，首先对于没有资本规划的企业而言，实施股权激励或员工持股，搞全员持股这是没有问题，但企业但凡有资本规划，搞全员持股，这是行不通的！真实的华为员工持股，其实也才覆盖了30%的人员，温氏股份员工持股也仅仅是少部分人员，而非全员持股！

而拟上市公司在申报前实施股权激励/员工持股，需要符合上市监管的相关规定，不是想怎么搞都可以。同时在不同A股板块申请上市的公司，实施股权激励/员工持股需在新《证券法》《首发业务若干问题解答》等相关政策框架下制定激励方案，其中核心关注问题之一“持股人数”的认定，也需符合上述政策规定。具体政策规定和分析如下：

一、政策根源：股东人数规定

旧《证券法》（2014年修订）第十条第二款规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。”

《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》规定：“对于股东人数已经超过200人的未上市股份有限公司，符合本指引规定的，可申请公开发行并在证券交易所上市、在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让等行政许可。”该指引关于持股平台的主要规定：“……或者存在通过“持股平台”间接持股的安排以致实际股东超过200人的，在依据本指引申请行政许可时，应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股，并依法履行了相应的法律程序。”

小编总结：拟上市公司在上市前是否已经发生公开发行之情形，需要对既有股东进行穿透核查计算最终出资人数量。若拟上市公司经穿透核查后的最终出资人超过200人的，则可能被认定为涉嫌公开发行之情形。因此从政策上看，股东人数超过200人并非完全不能IPO，但如非历史原因，如工会、职工持股会等，造成股东人数较多的，不建议超200人。

新《证券法》（2019年修订）对上述条款进行了调整，第九条第二款规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。”

小编总结：新《证券法》规定对于员工持股计划的穿透核查规则进行了调整，即员工持股计划可以不穿透核查最终出资人数量。

二、《首发业务若干问题解答》对员工持股计划股东人数的规定

《首发业务若干问题解答》（2020年6月修订）作为新《证券法》下位文件，其对员工持股计划股东人数的规定延续了新《证券法》的精神，具体规定如下：

1．依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。

2．参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员。

3．新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算。

小编总结：《首发业务若干问题解答》规定员工持股计划可以不穿透计算实际股东人数，但进行了细化，即：1）首发申报前实施员工持股计划的，原则上应当全部由公司员工构成；2）离职后的员工，仍持股的，离职人员可不穿透计算实际人数；3）在2020年3月1日之后实施员工持股计划的，存在外部人员持股的，外部人员需按实际人数穿透计算。

三、《创业板首次公开发行上市审核问答》对员工持股计划股东人数的规定

创业板对员工持股计划股东人数的规定承继《首发业务若干问题解答》，具体以问答22约定为准，但与《首发业务若干问题解答》问题24相比，未有实质性变化，也即公司在创业板上市，对员工持股计划股东人数的规定的结论，是前述一致。

四、《科创板股票发行上市审核问答》对员工持股计划人数的规定

《科创板股票发行上市审核问答》发布时间早于新《证券法》发布时间，“闭环原则”系《科创板股票发行上市审核问答》首创规定。具体如下：

员工持股计划符合以下要求之一的，在计算公司股东人数时，按一名股东计算；不符合下列要求的，在计算公司股东人数时，穿透计算持股计划的权益持有人数。

1.员工持股计划遵循“闭环原则”。员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少36 个月的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后，员工所持相关权益拟转让退出的，按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理。

2.员工持股计划未按照“闭环原则”运行的，员工持股计划应由公司员工持有，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案。

小编总结：1）符合“闭环原则”要求的“员工持股计划”，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。2）限定员工持股计划需要承诺其持有的发行人股份锁定36个月；3）锁定期内，权益流转只能在平台内进行；4）存在非公司员工持股，是否符合“闭环原则”，根据过会案例看，还存在一定的模糊。

五、总结

1、拟上市公司原则上不允许股东人数超过200人，如超过200人，则需符合《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》（证监会〔2013〕54号）的相关规定；

2、受限于注册制暂未全面推进，在主板、中小板申报上市的公司，员工持股计划持股人数没有特殊规定，按实际情况执行；

3、在创业板申报上市的公司，员工持股计划可以不穿透计算实际股东人数。但参与对象原则上应当全部由公司员工构成，且2020年3月1日前已经实施了员工持股计划，有少量外部人员的，可不做清理，计算股东人数时，内部员工合计算1名，外部人员穿透计算；

4、在科创板申报上市的公司，员工持股计划可以不穿透计算实际股东人数。但员工持股计划需符合“闭环原则”，且限定员工持股计划需要承诺其持有的发行人股份锁定36个月以及锁定期内，权益流转只能在平台内进行。