受经济形势下行和监管政策趋严的影响，投资基金行业面临考验，违规与消极履职现象在基金管理人中频发。因而基金托管人这一角色，尤其是托管人的地位以及其与基金管理人之间的关系等问题受到极大关注。

法律地位的明晰是厘清基金托管人义务的重要基础，也是基金托管人在实务中明确责任承担标准的前提条件。囿于国内相关法律规则的缺位，理论界与实务界在基金托管人的法律地位、义务范围及责任承担等问题上均存在一定的争议。对此，本文提出以下几点建议。

一、明确过错归责原则与举证责任分配

鉴于基金托管人责任的归责原则尚无明确规定，建议应以立法的形式对过错责任原则这一适用标准予以明确。这一归责原则是符合我国法律体系与法律实践背景的，采取过错原则作为基金托管人责任的归责原则，可为托管人对自身行为的自由限度提供预测空间，在维护基金交易的安全与公平的同时，为基金托管人的商事活动自由提供保障。

将归责原则明确为过错原则，同时注意在举证责任分配。建议由基金份额持有人对对购买产品、遭受的损失等事实承担举证责任，基金托管人作为托管职责的承担者，应由基金托管人对其托管工作的内容、履行职责的情况与不存在过错进行证明，承担相应证明责任，避免基金投资者落入承担证明基金托管人存在过错的诉讼困境。

二、立足基金托管人法律地位界定托管人义务与责任

通过实证研究的考察，对于投资基金募、投、管、退各环节可能涉及的基金托管人义务与责任，应将规范研究与法律实践相结合，立足于基金托管人法律地位界定托管人义务与责任。

对于基金募集阶段，除托管合同有特别约定外，对基金备案、募集行为，基金托管人并非必然应与基金管理人承担共同责任。在目前法律实践背景下，托管人的审查义务不应随意扩大，应主要以合同为依据。而在基金的投资活动中，基金托管人对基金投资行为负有一定的法定审查义务。

但对基金管理人投资行为的审查的形式，实践司法机关秉持着权责一致原则一般认为系形式审查。对于无合同特别约定及具体法律规定的情形下，基金托管人尽到了形式审查义务一般则不需要对投资指令的真实性和合法性与否负责。

对于基金的管理和退出，《证券投资基金法》设定了托管人具有部分管理义务要求，如对基金资产净值和份额回购及价格的复核、审查义务，基金托管人着急持有人大会的义务，但对于基金托管人义务未予以明确的部分，建议不应随意扩张托管人义务。

司法实践标准可能与基金托管人角色设置的初衷存在一定出入，但亦有现实原因。在要求基金托管人承担法律应然关系下的受托人信义义务，建议在逐步完善托管人监督权与提升其独立性，以及职责履行的背景下进行。

中基协作为监管协会对于投资基金托管人的信义义务的履行有更高的要求。如中基协曾表态对于契约型私募金产品备案审核，要求托管机构应对基金的投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见，并盖章确认。

该规定反映了将基金托管人义务拓展为实质审查的监管态度，但也有观点认为这一标准过于严格，要求出台后投管机构的积极性大大降低，故对于此类政策的具体执行与操作情况还需实践进一步验证。

三、完善基金托管人的责任承担形式

通过研究发现学界观点和实务操作存在一定差异。对于基金托管人与管理人连带责任的承担的情形，应为两者的共同行为使基金份额持有人产生损失，责任主体包括知情的或在监管上存在过失的基金托管人。

结合我国法律实践，笔者认为不能一味追求保护投资人，对于基金托管人承担连带责任的认定条件应当加以限制。应结合我国基金托管人的法律地位，基金托管人应同样存在故意或明知，且满足责任边界不应超出托管人职责。

学界认识与实务司法裁判对于托管人按份责任或补充责任的认定存在一定冲突。有观点认为非基于共同故意所造成的损害后果应承担按份责任，但实践中许多裁判文书中却多认定基金托管人应作为第二顺位承担补充赔偿责任。这一差异主要还是各方对于基金托管人的地位及义务认识不同、以及对于基金投资者的保护程度认识之不同。

若管理人和托管人的行为单独均不足以导致损害基金投资人利益的结果发生，损害后果系因管理人与托管人均违反了其对应的义务造成，故可要求双方按照各自过错对侵权后果的贡献影响比例来承担按份责任存在一定合理性。

但当前法律实践中基金托管人并未处于独立托管地位及独立受托人地位，基金托管人承担的是基金财产保管和一定的监督义务，而在有监督义务的情形下监督权并不匹配。

实践中，有法院参照《担保法司法解释》第二十六条规定，认为托管人的监督义务和安全保管资产义务，类似于该条款中第三人向债权人所承担监督支付专款专用的义务相似，而参照适用该条款，认定托管人承担补充赔偿责任。

再如对于会计师事务所在审计业务活动中存在的“过失”行为，相关规定称应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失，不足部分由会计师事务所在范围内赔偿。

基金托管人义务与上述情形较为相似，基金托管人未依法依约定履行义务与职责，而造成管理人失职下的损失扩大的应承担补充责任具有恰当性。

另外，从实现公平正义与维护基金投资人利益角度，采取补充责任亦有其特殊意义。与按份责任下受害人存在不能得到清偿赔偿的风险相比，补充责任可更好地保障投资人利益，而实践中的基金托管人多为大型商业银行和金融机构，具有清偿能力的保障。

与此同时，在基金托管人与基金管理人损害赔偿案件中，建立补充责任制度有利于在履行顺序和责任范围上平衡不同责任人的责任承担大小，实现过错责任的适应。

此外，采取补充责任有利于与司法实践相衔接，有上海高级人民法院法官提出若因过失使得其他主体故意侵权行为得以实现的，则补充责任有适用余地，对于某些情形延伸补充责任有利于司法裁量权的发挥与对责任人的责任合理分配。

但鉴于目前法律规定中并无基金托管人承担补充责任的明确规定，故对于传统理论要求补充责任需由法律明确规定而不能随意扩大适用，故将托管人责任认定为补充责任与这一法理存在冲突。

为协调法律理论与法律实践的关系，对于基金托管人的责任承担形式，应分情形而定。对基金托管人和基金管理人故意或者明知而实施的共同侵权行为应承担连带责任。若基金管理人侵权，基金托管人存在义务履行不当，双方非基于共同行为却共同造成了损害后果的，双方应承担按份责任。

若基金托管人过失履行托管职责、无条件行使托管人义务的，或未履行义务的行为对基金托管人的损害不产生明显影响的，如未依法履行通知报告义务而执行相关指令的，基金托管人应承担补充责任。但鉴于对于基金托管人的补充责任目前尚缺立法指引，建议可以司法解释的形式先予以明确。

四、基金托管人责任损害赔偿的范围

现行法律对于基金托管人的民事责任承担缺乏具体的指引与厘定，基金托管人民事责任的责任边界、赔偿标准、赔偿范围等需要综合考量市场肌理、价值判断、利益平衡等进行判断和认定。

考虑到投资基金作为一种商业投资方式，风险与收益相伴，投资者尽管相对处于弱势地位但亦有一定的投资经验与风险承担能力。在保障投资者利益的同时，也应注重基金的效率原则。

依据法律规定与基金托管人的法律地位和职责，一般而言，基金托管人所造成的损害范围应当仅限于基金财产本身，同时其赔偿责任的范围应限于因为其没有严格履行其保管和监督义务而导致的基金财产损毁灭失的部分。

若特殊情形下，基金托管人利用托管人地位违反信义义务使用基金财产获得违法收益的，应对该收益予以赔偿，但此时不能再主张预期利益损失否则投资者将重复索赔获得不当获利。对于基金管理人如因投资而导致的损失不应计入基金托管人的赔偿范围内，托管人在承担责任后应可向管理人追偿。

五、总结

在现有法律实践背景下，因基金托管人并未实现权责一致，其独立性、监督权、所获得的权利与报酬以及行使相关义务的条件并不完善。建议完善法律制度与法律适用，构建激励相容的托管制度，平衡基金托管人与投资人之间的利益关系，准确界定我国基金托管人法律地位。在认定托管人义务与责任的时候，应立足于基金托管人法律地位，应依法、依约定分配适当的义务和责任，不宜过分苛以与托管人权利与履行条件不匹配的义务。面对托管人应然系信托法下的受托人法律地位，建议等待托管人的独立性和托管人治理失效问题逐渐解决后确立。