鱼和熊掌就要兼得

作者：周安宁 淮安市司法局

来源：叽呱叽呱

读罗翔老师的《刑法学讲义》，最大的感受是书中不时提醒我们：任何一个问题都有正说、反说和折中说，折中说也许是最符合中道的一种观点，刑法永远在追求一种平衡。

诚哉斯言，作为调整社会生活的一种手段，生活需要平衡，刑法也需要平衡，要不偏不倚，防止过犹不及。

比如，刑法的目的是什么？书中指出，历来有两种针锋相对的观点：一种观点认为犯罪行为本身违反了伦理规范，所以要对它进行惩罚，叫做规范违反说；另一种观点认为惩罚犯罪只是为了保护结果意义上的一种法律利益，叫做法益侵犯说。

作者指出，我国刑法采取了折中说，同时用法益侵犯说和规范违法说两种理论来支撑刑法的正当性，法益作为入罪的基础，而伦理作为出罪的依据。一个表面上符合刑法的行为，不能理所当然被认为是犯罪，除非它侵犯了法益，这是对刑罚权的第一道限制；一个侵犯法益的行为也不必然是犯罪，除非这种行为是伦理道德所谴责的，这是对刑罚权的第二层限制。

“理论是行动的指南”。准确把握刑法的目的，可以帮助我们在司法办案中廓清认识误区，避免陷入机械主义的泥潭，特别是可以有效关注到人民群众的常情常感，融天理、国法、人情于一体,防止脱离大众的司法精英主义。

如曾引起媒体关注的醉驾送妻急救案，妻子深夜突然发病晕倒，因救护车不能及时赶来，醉酒丈夫陈某无奈之下，开车将妻子送往医院救治，被警方当场查获。陈某是否构成危险驾驶罪?各方观点不一。法院经审理认为，陈某的行为构成紧急避险，不负刑事责任。笔者认为，本案虽然构成了对法益的侵害（危险犯，醉驾对公共安全造成了威胁），但在当时的情况下，相信每一个人都会这么去做，陈某的选择符合伦理规范，可以作出罪处理。“公正的法律惩罚必须取得道德上占压倒优势的多数的支持”，因为“法律不可能比它的民族更优秀”。

本案的处理也符合刑法的期待可能性理论。什么是期待可能性？通俗地讲，就是“根据行为时的具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为，而实施其他合法行为。相反，如果根据当时的具体情况，不能期待行为人实施合法行为，就是没有期待可能性，不能认为行为人主观上具有责任，因而不能让他承担刑事责任”。也如罗克辛所言：期待可能性正是想对在强有力的国家规范面前喘息不已的国民的脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的学说。此观点完整地归纳了期待可能性理论且与刑法人性关怀理念一致。

书中还就刑法惩罚的对象是行为还是行为人、惩罚的目的是报应还是预防、共同犯罪是构成要件共同还是行为共同、死刑存废等问题结合案例进行了分析，阐述了折中观点的合理性。

特别是关于刑法溯及力问题，书中介绍西方国家的一些做法，充分体现了刑法在维护法律尊严和保障公民权利之间的再“折中”、再“平衡”。

如法国刑法规定：“新刑法的即行适用不影响依据旧法完成法律行为的有效性。但是已受到刑罚宣判之行为，依判决后之法律不再具刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”

相较于我国刑法“从旧兼从轻”原则（ “法不溯及既往”是原则，但新法有利于被告人的，可以适用新法，前提是案件尚未审结，对已生效裁决则没有溯及力，这实际已经是一种折中），法国刑法走得更远，它对不同情形又进行了区分，认为新法的除罪化规定高于裁决的既判力，对已生效的裁决有溯及力，但新法的弱化刑罚规定低于裁决的既判力，对于已生效的裁决没有溯及力。这实际是一种折中的修正或完善，或者说再折中，充分体现了刑法的悲悯或温度。因为“有温度的司法应该在法律变更之后，积极补救，而不是铁石心肠。”

正说、反说、折中、再折中，刑法永远是在寻找一个平衡。这也许看上去并不美，甚至显得有点平淡平庸，而不是个性鲜明、意气风发。但法律的生命不是逻辑，而是经验。在矛盾的双方或多方之间兼容并包、取长补短，最大化实现利益均衡，这样才能行稳致远。

“鱼和熊掌就要兼得”，这既体现了刑法的智慧，也映照了实践需要。

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