法的道德性思考

法的道德性问题是法哲学探索的永恒主题。法治应是良法之治，没有社会道德性的法律不应为人民所遵守。生产力决定生产关系，而今的法律只是一定历史时期的产物。在这一阶段，法律不能脱离社会道德而存在，立法、执法、司法也必须融入愿望道德。

之所以说法的道德性而不说法律的道德性，是因为法与法律有着很大的不同。笔者以为法是指自然法，法律通常被认为是实在法，就是人类生活中为维护社会秩序，通过一定程序上升为国家意志的社会行为规范。我们必须把理性的，观念上的自然法与国家形式上的实在法区分开来。格老秀斯把人的理性认定为自然的渊源。而道德性又是人的理性中自然存在的。霍布斯称自然法从严格意义上讲并不是一种法律，而只是道德律。孟德斯鸠把法归结为客观存在物的理性的“公道关系”，它是“在人为法之先就已经存在了的”。黑格尔指出“法就是作为理念的自由”，“法和法律是内容与形式的关系”。简而言之，自然法具有道德性，且自然法高于实在法。自然法是实在法的基础，实在法是自然法的派生物，且在合乎自然法的前提下才是真正的法律。

现在的问题是自然法具有道德性，那么实在法是否也具有道德性？答案是肯定的。无论是自然法还是实在法都贯穿着道德精神，但这种道德精神是不同的，因为其中的道德有所差异。融汇在自然法中的道德是一种扎根于某种至上的价值与善，是社会道德，客观道德，至善至美的道德，它是人类文明的精华，时代精神的结晶，就像富勒所描述的那种愿望道德，是对理想的追求和人类生活的最高目的。在特定的社会生活条件下，人们在长期共同生活实践中所形成的道德共识，具有普世的意义和价值。马克思主义法理学的基本观点告诉我们:社会存在决定社会意识。因此道德也是历史的范畴，不同历史时期，道德的内涵是不同的，但志善至美的社会道德是不变的。我们可以把这种道德看作是大道德，即公平，正义，权利，自由，秩序等等。但它可能会由于生产力水平的较低，历史和阶级的局限未被当时人们所认知。有些实在法所具有的道德只是一种个人道德，主观道德，具有深刻的历史性和差异性，会随着时代的发展而不断变化。此外，不同国家，不同民族，不同阶级，不同个人的这种道德也会不同。对于封建君主而言，权力至高无上即为道德，对于资产阶级而言，剥削无产阶级是他们心中的道德，对于一个饥寒交迫而选择偷窃的人，这也是他们心中的道德。但这类的道德是主观道德不具有普世性，而且其对于愿望的道德而言可以说是一种不道德。我所论述的这种法的道德性是体现公意的，此处的公意不局限于一个国家，一个地区的人民意志，而是整个人类社会的自然意志。

虽然有些实在法和自然法一样也具有道德性，那么有悖于社会道德性的实在法是不是法或法律？我认为恶法非法。法律与道德存在联系，法律的社会道德性是法的效力的必要前提。恶法亦法的观念在法学理论中，至少在二战结束之前的法学界一直占主导地位，就我国而言，这种实证主义法学的观点也是主流。如果仅从文意解释的角度来看，“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的十六字方针是不是也是实证主义法学的集中体现？我们都知道纳粹德国很多人因遵守本国法律走向战争，最终因战败而接受审判。那么我们可以思考，二战时期的纳粹德国所颁布的实在法是不是法律？如果是法律，那么为什么遵守法律还要受到正义的审判？这样又是不是会极大的影响法律的权威性。由此让人们看到了实证主义法学关于恶法亦法的思想在这场战争中扮演的负面角色，恶法亦法中的“法”毕竟没有脱离道德律“恶”的批判，在战后对纳粹德国战犯的审判中，人们不得不抛弃恶法亦法的实证主义哲学，而求助于正义理性里人道等道德价值观念。因此人们又开始追求法律的道德价值，自然法学重获新生。此外，实证主义法学派认为法是一种人为地规则，又如奥斯丁所说“法是主权者的命令”，那么按照这个思路，纳粹德国的实在法就是法律。但换一个角度思考，在这种情况下主权者只是少数人，当他们用权力强迫多数人接受他们意志的时候，是不是就走上了独裁专制。毫无疑问，一人之治和少数人之治的国家是不民主的，如果有那种极端违背情理，践踏人类最基本良知的法律出台，对于国家，世界都是威胁。在恶法亦法的观念下会形成人们对权力的崇拜，当达到一定程度而丧失理性的时候，就会结出权大于法的畸形恶果。此外，恶法产生于立法阶段，如果恶法亦法，那么执法者，司法者在适用法律时，也就没有了自由裁量权。这样一来也只能让法一直恶下去，终究损害的是人民和国家的利益。从而也就推导出谁有(立法)权，谁就有了控制社会的力量。罗尔斯认为，如果社会法律制度不符合正义就应该废除它。恶法是会给社会国家和人民，甚至整个世界带来灾难的，是不具有社会道德性的，自然也就不是法或法律，也不应为人们所遵守，必须及时的废止。

道德是法律的基础，法律一旦失去其固有的社会道德性，就会像无源之水，无本之木。法律只是人类在一定历史阶段的社会产物，主要作用是去弥补人类社会的理想状态与因人性恶而导致的现实状态之间的错位。正因为法律是历史的范畴，根据马克思主义的观点，共产主义社会到来时，法律将不复存在，那么在那种社会状态下，自然法观念和心中的道德将会成为社会秩序的准绳。正如康德所说“有两样东西我们愈经常愈持久加以思考，它们就愈使心灵充满始终新鲜，不断增长的敬仰和敬畏:在我之上的星空和居我心中的道德法则”。作为现代新自然法学派代表人物富勒认为，法律不能仅仅建立在法律之上，法律在内容上必须体现普遍意义上的道德观念即外在道德，法律作为一个整体，还必须具有法律的内在道德。虽然而今社会仍然需要在自然法的宏观指导下，利用实在法进行微观调控，但是随着社会生产力的快速发展，人类认知的不断完善，实在法也会不断地调整，使之更趋近于道德规范的意志。立法活动制定的法律并非纯粹的规则体系，执法者，司法者也需要运用社会道德去理解诠释界定法律，它们应该也必须体现并承载着道德价值。

秩序是法的社会道德性的基本取向，正义是法的道德性的终极追求。建设社会主义法治国家必须将社会道德性融入到法制和法治的进程之中。我国有着礼法结合，德刑并用的思想传统，故而在推进全面依法治国的同时，也要推进以德治国的并行发展，有效地助力社会秩序和社会正义的实现。