混合担保如何确定清偿顺序

为了确保债权得到实现，降低债务人的违约风险，债权人往往会在债务上设定多种形式的担保，即混合担保。当债务人不履行到期债务或者发生约定的实现担保物权的情形，人的担保（保证）与物的担保（抵押、质押）清偿顺序是混合担保的关键问题。如果不在合同中明确约定清偿顺序，债权人可能面临巨大风险。

一、有约定按约定，无约定按法定。

担保的核心功能在于保障债权的实现，一个债权上可能存在多个担保，多个担保既可能是单一担保方式构成的共同保证、共同抵押、共同质押，还可能是混合担保方式的保证与抵押、质押共存的情形。

在这种情况下，债权人实现债权时是否必须先处置债务人提供的抵押物，还是可以自由选择呢？《民法典》第392条继承了《物权法》第176条的规定，物保和人保并存时，债权人应当按照如下原则实现债权：

情形1：实现债权的顺序有约定按约定。

物保和人保并存时，首先尊重当事人的约定，如果当事人对实现债权的顺序约定明确，由于不涉及他人利益，应当尊重当事人的意思自治。

情形2：当事人没有约定或约定不明确，应以债务人自身的物保优先清偿。

物保和人保并存时，如果当事人对实现债权的顺序没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就债务人提供的物的担保实现债权。对于剩余未清偿的部分，债权人可以继续向担保人主张。

情形3：第三人物保和人保无先后顺序。

在没有债务人的物保时，第三人提供物的担保和人保并存时，应当允许债权人进行选择。担保人之间处于平等地位，都不是还债的最终义务人，债务人才是最终义务人，所以第三人之间的清偿没有顺序之分。

综上，当债务人提供了物保时，没有约定清偿顺序的，债权人应先就债务人的物保优先清偿，对于剩余未清偿的部分，债权人再向担保人主张担保责任时，无先后顺序。

二、典型案例

案例一：河北省邯郸市丛台区人民法院(2016)冀0403民初602号。

裁判观点：本案被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，既有借款人自己提供物的担保，又有第三人提供物的担保，因《个人贷款合同》对实现债权的顺序约定不明确，依照法律规定，原告应当先就借款人康某某物的担保实现债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向被告叶某某物的担保实现债权，也可向被告XY公司主张连带保证责任。

笔者分析：该案系作者在丛台区法院时亲自审理的一起金融借款合同纠纷，2016年适用的是《物权法》第176条，后该规定被《民法典》第392条所继承。该案原告收到判决后未提出上诉。之后又及时上报省级分行，完善了合同条款。

案例二：最高人民法院（2016）最高法民终554号。

裁判观点：当事人在《连带保证合同》、《股权质押合同》就担保顺位均作了下列约定,“无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式),不论上述其他担保何时成立、是否有效、甲方是否向其他担保人提出权利主张,或放弃、部分放弃任何担保债权,也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务,也不论其他担保是否由乙方自己所提供,乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免,甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任,乙方将不提出任何异议”。根据《物权法》第176条的规定,《连带保证合同》《股权质押合同》已明确约定该两合同所涉担保在实现债权的顺位上不受主合同项下其他担保的影响,即提供担保的一方放弃了在实现债权时位于债务人自己提供物的担保的顺位之后等相关权利,因此CC公司可以要求抵押人YS公司,质押人公司BT、兰某,以及保证人王某等人对涉案债务直接承担担保责任,而无担保责任顺位的限制。

笔者分析：该案当事人明确约定了混合担保中的清偿顺序，故最终认定债权人有权向债务人或任一担保人主张清偿责任，有利的保护了债权人债权的实现。

三、风险提示

金融机构在信贷合同中一定要明确约定：对于混同担保中债务人有抵押物的，债权人可不分清偿顺序，可任意向债务人和担保人主张责任。具体在担保合同中可做如下约定：

无论债权人在主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人主张权利，或放弃、部分放弃任何担保债权，不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是由债务人自己提供还是由第三人提供，抵押人在本合同项下的担保责任均不因此减免，债权人均可直接要求抵押人依照本合同约定在其抵押担保范围内承担担保责任，抵押人将不提出任何异议。

当物保和物保并存时或物保和人保并存时，债权人在实现债权时物保和物保之间以及物保和人保之间不存在先后顺序，债权人实现债权的顺序不受主合同项下其他担保的影响，对实现债权的顺序有自由选择的权利。

四、法律依据

《民法典》

第392条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。