债权人明确免除某个保证人责任的，其他保证人能否抗辩免责？

银行无论是自主清收，还是诉讼清收，在清收过程中，会根据担保人的偿债能力，不可避免的要与担保人达成和解协议。和解协议会涉及免除部分保证人责任的约定。其他保证人可能会因此提出免责的抗辩。该免责约定是否合法？监管机构事后会不会追责？ 如何把握好免责权限的度？

在有追偿权的情况下，债权人免除部分保证人保证责任超出分担份额的部分，其他保证人有权抗辩免责

其他保证人是否享有抗辩权，以保证人之间可以追偿为前提，债权人明确表示放弃某个保证人份额内的保证责任，造成其他保证人代偿后无法向被放弃的人追偿，其他保证人将丧失追偿权。也就是说，债权人免除部分保证人的保证责任，其他保证人基于追偿权的丧失，有权提出免除同样的保证责任。为了更好地区分新旧法律适用的不同后果，笔者以《民法典》实施的时间节点2021年1月1日作为两个阶段的分界线。

（一）《民法典》实施前的信贷业务

笔者认为，《担保法》第12条和《担保法司法解释》（旧）第38条的规定，多个连带保证人之间可以相互追偿。当时未明确必须以连带共同担保为前提。债权人放弃部分保证人份额内的保证责任的，其他保证人在放弃的范围内免责。最高人民法院在《民法典担保制度司法解释理解与适用》（人民法院出版社，P189,202105）一书中关于2021年1月1日之订立的担保合同未明确约定追偿权的，未明确裁判规则。但是引用了一个案例，笔者以该案例分析一下法律适用问题。

北京市第三中级人民法院（2020）京03民终1038号：赵恒等与华商智汇传媒股份有限公司追偿权纠纷案。

该案例带来的启发令人深思，在《民法典》实施前，未约定追偿权的，多个担保人之间，不论是共同保证、共同担保，还是混合担保，未约定追偿权的，目前最高院倾向于代偿的担保人只能向债务人追偿，无权向其他担保人追偿。笔者检索了2020年的最高院对该争议焦点裁判观点，亦是同上述案例观点一致。比如：最高人民法（2020）最高法民申3400号：六盘水富丽豪大酒店有限公司、水城县鸿源农业开发有限责任公司追偿权纠纷案。关于《民法典》实施前的信贷业务是否必须以享有追偿权为前提，仍需最高院予以明确。

（二）《民法典》实施后的信贷业务

根据《民法典》第700条、《<民法典>有关担保制度的解释》第13条的规定，保证人之间不可以追偿，但两种情况例外：一是担保人之间约定了追偿权或承担连带共同担保；二是虽未约定前者，但数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。既然保证人之间不享有追偿权，保证人也就无权抗辩因免除其他保证人份额内的保证责任而减少自己相应的责任。凡是在2021年1月1日后发生的担保行为，均适用上述规则。需要提示的是，当此阶段保证人之间可以追偿时，关于追偿的计算规则同《民法典》实施前阶段是一样的。

债权人免除保证责任之举例分析

举例一：A银行放贷给小红100万元，小黑、小白都提供了连带保证责任，并约定可以追偿。A银行明确声明放弃对小二黑的全部保证责任，当A银行向小白主张全部保证责任时，问：小白有权抗辩免责吗？

答：小白有权抗辩应免除50万元保证责任。

理由：保证人之间内部各自应承担的份额与追偿权的数额有必然联系，当保证人代偿的数额超过自己应承担的内部份额，超过部分可以向其他未足额代偿自己内部份额的保证人追偿，追偿的范围限于其他保证人未足额部分。小二黑、小白约定可以追偿，但未约定内部分担份额，应推定为平均份额，即各承担50万元。假设小白代偿了全部100万元贷款，其有权向小二黑追偿50万元。因小二黑的内部份额被免除了，所以小白代偿时有权要求免除50万元的保证责任，只承担剩余50万元的保证责任。

举例二：A银行放贷给小红100万元，小黑、小白都提供了连带保证责任，并约定可以追偿。债权人与小白达成和解协议，约定只需小白偿还30万元，其他不再追究保证责任。小白当即履行了协议。问：小黑能够抗辩免责，免责多少？

答：小黑有权抗辩免除20万元的保证责任，即只承担50万元的保证责任。

理由：若小黑承担了剩余全部的70万元债务，超出自己分担份额的部分有20万元，其有权向小白追偿，可是债权人已免除了小白这部分的保证责任，因此，小黑有权抗辩不承担该20万元的保证责任。

举例三：A银行放贷给小红100万元，小黑、小白都提供了连带保证责任，并约定可以追偿。债权人与小黑达成和解协议，约定只需偿还50万元，不追究其他保证责任。小黑当即履行了和解协议。问小白能够抗辩免责？

答：小白无权抗辩免责。

理由：小白与小黑未约定分担份额，应各自承担的份额为50万元。小白与小黑彼此承担保证责任后，无权向对方追偿。自然，小白无权抗辩免责。

当事人易混淆“担保人之间的分担份额”

依照《民法典》第519条的规定，连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿。

依照《<民法典>有关担保制度的解释》第13条的规定，担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

笔者理解担保人之间约定了可以追偿或者承担连带共同担保的，属于《民法典》第519条规定的“连带债务”，担保人之间可以追偿。如何追偿，《民法典》第519条与《<民法典>有关担保制度的解释》第13条都做了相一致的规定，条文中都反复提到了“分担份额”，如何理解？“分担份额”是指担保人之间约定的各自担保范围，仅约束所有担保人，与债权人无关，除非担保人与债权人共同约定，否则债权人有权向任一担保人主张全部的债务。如果没有约定“分担份额”的，视为份额相同。担保人承担的责任超出分担份额的，有权就超出部分在其他担保人未履行的份额范围内向其追偿。

实务中风险提示

债权人因自身情况减免部分保证人保证责任时，比如根据保证人的偿还能力达成的调解，只有书面声明减免部分保证责任，保证人才同意达成调解。债权人一定要先确定保证人之间是否可以追偿。

提示一：当保证人之间不可以追偿时，债权人免除任一保证人责任，其他保证人无权抗辩免责。

提示二：当保证人之间可以追偿时，建议作出的书面免责声明要把握住一个红线，即不要触碰保证人之间的分担份额。免除的保证责任超出该红线的，有可能被其他保证人抗辩超出的部分免责。