【律师手记】法官视野下的建设工程合同纠纷案件的特点

第一部分

《解构与重塑——建设工程合同纠纷审判思维与方法》是由周利明法官独著的，是一本不可多得的好书。律师著书立说，多半沽名钓誉，没什么真知卓见，主要是为自己打广告，不肯露得半点才华。当然，也不应当像最高院那般的“造书”运动，每出司法解释，理解与适用便汹涌面市，但多是拼凑敷衍之作。

但这一本《解构与重塑——建设工程合同纠纷审判思维与方法》确实不同，的确是周利明法官的心血发轫之作。在我见到的法官中，像周法官这般专业的确属凤毛麟角。这本书是法官在建设工程合同纠纷领域的上乘之作，值得我们精研细读。

第二部分

建设工程合同纠纷案件被冠之以“民商事疑难案件之王”，多数法官不愿意接手，这是法官面对此类案件的的状态。但是律师却不同，对于建设工程合同纠纷的案件情有独钟，青睐有加，无非是标的金额大，代理费可观。但是，都不得不承认建设工程合同纠纷案件的复杂性。

第一个特点就是法律关系的复杂。周法官只是说明了法律关系主体的复杂，例如涉及的主体包括勘察单位、设计单位、施工总承包单位、专业分包单位、监理单位、项目管理公司、审价机构、建设单位、使用单位等，在施工现场所涉及的“人”，可能有甲方代表、施工管理人员、总监理工程师、费控、仓库保管员等。而且还存在“实际施工人”的主体的概念，这就更使得法律关系主体的复杂性。

其实，除了法律关系主体的复杂性之外，本书在此没有提及法律关系的客体与内容同样具有复杂性。建设工程合同纠纷的案件的法律关系是多层次多维度的，主体再多，尚能确定，但是主体的行为，以及行为所产生的法律效果则需要分条缕析，一一对应，方才能明了与解决问题。

第三部分

第二个特点便是法律法规及相关规定繁杂。建设工程是“工程”，建设工程合同纠纷案件亦是一项“工程”，涉及土地、建筑物及其构筑物，城市的规划与管理，内容繁杂，相应的规范自然庞杂，这是自然之理。法律法规不说，司法解释，指导意见，行业规范等内容丰富庞大。

第三个特点就是疑难问题众多。建设工程合同纠纷案件存在很多的灰色地带——既有的法律法规并不明确，刚性的裁判规则尚不统一。例如挂靠中，挂靠人与被挂靠人对外债务承担的问题，就缺乏统一明确的裁判规则。还比如对于“实际施工人”的认定，在司法实践中也存在很大的分歧，不同的法官会有不同的理解，最终导致同案不同判的局面。

第四个特点就是技术门槛高。面对建设工程合同纠纷案件，如果没有相应的专业背景很难在短时间内准确识别并立结案情。例如商品房开发的全流程，每一个流程的细节都包含很多专业性的内容。法官、律师等非工程技术专业人员，其所掌握的“常识”或“经验”有限，很可能与工程技术专业存在偏差，这就会造成很多的问题。所以，就不得不涉及司法鉴定的问题，尤其是在工程造价、工程索赔、工程质量等专业性事项。而在此又会因为专业、信息的不对称而导致鉴定人员权力过大，“以鉴代审”的情况就不可避免。

第四部分

第五特点就是审理周期长。建设工程合同纠纷案件往往审理周期很长，超过审限的案件比比皆是，我见过的有的因为送达，最多的还是因为司法鉴定。正如本书所言，很多时候系因鉴定过程中坚定思路不清、证据补充滞后且法官疏于敦促，案件的审限主要消耗在鉴定事项上。

第六个特点是案件标的大，诉讼请求多。

第七个特点是无效合同的比例高。本书指出：没有任何一个其他类型的合同纠纷案件会有如此高的无效合同比例，司法权不得不对合同性质与效力的问题，随后的处理主动介入。对于合同效力，当事人以及代理人的认知可能与法官有差异，这就必然涉及释明的问题。对于合同无效的后果以及处理方式，司法实践也存在诸多的灰色地带，如无效合同的工期逾期赔偿金额、无效合同的工程价款支付条件与进度是否参照的问题。对此《建设工程司法解释（二）》第3条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

第八个特点就是服判率低，发改率高。建设工程合同纠纷案件本身异常疑难、复杂，判决认定的法律事实与当事人主张的事实存在较大的差异。此外，针对具体问题，相关裁判指导意见的缺失、矛盾亦导致不同的法官认识并不一致。另外，法院查明的合同相对人、合同性质、合同效力等与当事人主张不一致时，法官应当行使释明权，否则也会导致案件发回重审。

第五部分

按照周法官在书中总结的建设工程合同纠纷案件的特点，应当给予作为律师的我们不少的启示。如何成长为一名专业的建设工程合同纠纷案件的法官，那是法官的事情。如何成为一名专业的建设工程合同纠纷案件领域的律师，就是我们的事情。

法律关系复杂，就需要对法律关系分条缕析的处理。法律法规及相关规定繁杂，就需要我们对设计的规定融会贯通，加深理解。疑难问题多，就需要我们深入钻研，多层次，多角度认识问题。技术门槛高，就需要我们对工程技术常识有所了解。审理周期长，就需要我们与法官加强沟通，及时补充证据，敦促法官审理活动的进程。诉讼请求多，就需要我们在确定诉讼请求时，能够准确、全面，这当然建立在对案件事实与法律规范相当熟稔的基础之上。无效合同比例高，就需要我们对合同无效的法律后果以及处理方式以及合同本身的规定，尤其对过错，损失大小，因果关系等因素全盘考量。服判率低、发改率高，这对于代理人而言，这既是赢的机会，又是败的风险。

对于我们来说，建设工程合同纠纷案件是一个挑战，但那里却又无限风光。这一本书在这一程中，会给我们不一样的启发。