近期从国际法视角写了几篇关于台湾海峡法律地位、美国舰机抵近侦察以及美国关闭中国驻休斯顿总领馆相关合法性的文章，招来了预期中的诸多批评声音，骂作者是汉奸卖国和美国特务的也大有人在。到底如何认识国际法，国际法到底有没有用，是不是只有小国才遵守国际法，一个国家的国民应当具有什么样的法律素质，转发两篇前几年作者在《环球时报》等媒体撰写的文章。虽然前几年撰写，观点依然适用。

2018年2月23日发表

第一篇：《红海行动》引发的国际法商榷

狙击手、无人机、坦克、导弹、索降、滑翔、巷战等各种武器和战术手段应有尽有，从单兵战术到团队配合高效流畅，节奏紧张且多条线多任务展开，大年初一上映的《红海行动》无疑是让普通军迷肾上腺飙升的精彩特战电影。但是作为一名国际法学者，在开场不到五分钟就被一句台词痛苦雷倒：“绝不允许进入他国领海。”不可否认电影的其他方面都很精彩，但开场这句台词让我在整个观影过程中都无法摆脱那种法律人的无奈和悲哀，甚至透过荧幕能听到那些外国军队律师同行对中国军队的嘲笑声。

电影散场后细想一下，又觉得出现这样的电影台词并不奇怪，很大程度上反映当下中国军队对国际法的认识和运用现状。这些年来军队的武器装备有了质的跃升，但与之相匹配的制度管理和军事行动法律规则研究运用并没有引起足够的重视。在服役期间，曾以非专职法律顾问的名义多次参加中美海上军事安全磋商、西太海军论坛、香格里拉对话会等双多边磋商会议以及上合组织、中俄、中美、中德等双多边联合军事演习，经历过太多作为军队法律人的无奈和囧。曾经有一次与某个国家谈海上联合行动方案，法律人员研提的符合国际法的低案却被业务部门当做高案打出。曾经我们的潜艇合法过境通行潜航通过日本的石垣水道，却在对外表态时被迫承认是由于技术原因误入日本领海。记得曾经跟一位法律同仁开玩笑说，如果做一个测验，问一百个中国海军军官军舰是否能进入他国领海这样的常识性问题，相信有百分之九十以上的答案会是一知半解或模棱两可，好一点会回答无害通过，但海军已经是法律意识较强的军种了。这样想来，单就军事行动法律而言，《红海行动》这部电影确实在一定程度上反映了我军的现实，如果现在做同样的测验相信比例不会有很大的变化。

多年与英美的军队律师打交道，太清楚在军事行动法律方面我军与英美军队的差距。从多年前加入海军立志成为一名专职的军队行动律师开始到现在，单就军事行动的法律支持而言，无论观念意识还是体制编制我军现状都并无太大改变。首先在理论支撑层面，多年来军队军事行动法律的研究都是在所谓“法律战”的理论体系下展开的。在机关层面最开始提出法律战这个概念的几年里，对“法律战”的研究蜂拥而上，许多军队院校都设立了专门的“法律战”教研室或研究中心，各种与“法律战”有关的教材也出了很多，并没有人细想这种本来类似“价格战”、“广告战”的比喻说辞在国家法学二级学科体系中所处的位置，更多是出于迎合需要把这一概念提升到很高的理论层面，生硬创造出一套不符合国家法学学科分类的理论体系，把一些作战术语嫁接上法律就成了法律战，法律压制、法律打击等等一些文风辞藻让人哭笑不得。为了批评这一现象，2005年作者写过一篇《“法律战”研究误区及几点认识》（很感激编辑犹豫再三依然刊出的理论勇气，仅就措辞与我进行了沟通），应该是迄今为止唯一一篇也是最早对这一现象提出系统批评的理论文章。好在近几年军队改革，尽管“法律战”这一概念作为一种比喻的说辞仍然存在，但作为一种理论体系不再被提倡，终于被扔进了历史的故纸堆。

其次我们与英美等国军队的差距还存在于观念认识上。这种差距并非简单等同于军队对于法律的重视或不重视，而是表现为多个层面。一种现象是军事行动法律适用中的“法条主义”，表现为过于刻板地遵守法律条文的规定，不能灵活适用法律。另一种现象是只管作战不顾法律的法律虚无主义，表现为只要能达到作战目的就可以对法律毫无顾忌，这种现象现在趋于减少。更多则是因对国际法的不熟悉和不了解而导致的迷信、盲从、甚至惧怕法律现象，即在军事行动决策中过多考虑法律因素的限制。以国际人道法的适用为例，事实上，所有国际人道法规则都已经考虑到了“军事必要”因素，都是在“军事必要”的基础上满足“人道需求”的。许多国际人道法条约的条款都有“军事必要”情况下保护责任豁免的规定，或在绝对保护条款中有“但书”规定。法律只是军事决策应该考虑的因素之一，指挥员应该在满足“军事必要”的基础上综合考虑法律、国内政策、国际政治、外交关系等因素做出决策，而不可让法律束缚军事行动的手脚。军队作战要实现维护主权安全确保国家领土完整统一和维护发展权确保战略机遇期稳定的双重目标，重大军事决策必须根据具体情况抓住主要矛盾。特别是在交战规则的制定上，一定要与时俱进，而非制定一部多年不做更改。

十八届四中全会作出《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》后，军队许多大军区正职以上领导集中在《中国军法》杂志撰文，但真正观念认识的提高绝非是这种政治正确的政治表态，更应该体现在具体的军事行动立法和军事行动法律适用层面。曾经查阅过美国联合作战出版物条令集，发现美国的联合作战条令非常丰富。在法律事务上专门有《军事行动法律支持条令》（联合出版物1-04），甚至连战场上尸体处理都有专门一部条令来调整，更勿论那些情报战、信息战、电子战、特种战等核心的作战条令。而相比之下许多类似条令在我军仍需要制定或更新。以这次电影反映的撤侨行动为例，英、美、法等国家既有国家层面调整国防部和外交部以及前方使馆和任务部队之间职责分工和协调程序的国家法律，也有专门调整军队参与撤侨行动的“非战斗人员撤离行动”条令，而我们无论在国家层面还是在军队层面关于撤侨的法律法规几乎处于空白状态，在具体行动当中更多是就事论事的临机协同。

与《红海行动》反映的堪比《黑鹰降落》的精彩场面相反，现实中我军参与的利比亚撤侨、也门撤侨两次行动并非西方国家军队所称的典型意义的武装撤侨。据媒体报道，空军装备部一位领导在接受采访时表示空军在利比亚的撤侨行动根本就没有带武装人员，只是配备了一些医务和翻译人员。两次撤侨行动更多是运用军事力量把非战斗人员从指定地点运输撤离，并无电影中反映的精彩作战场面。当然，从历史意义上讲，两次行动作为我军参与的首次空海撤侨行动，其积极意义特别是在展示国家军队形象的积极意义毋庸讳言，但我们离真正意义上的武装撤侨行动还有不少差距。特别是，按照世界上通行的惯例，只有通过地方和商业渠道无法完成撤侨任务的特殊情况下作为最后手段才派遣军事力量参与撤侨行动，这也说明了为什么西方军队的撤侨行动大都是武装撤侨行动。至于《红海行动》开场针对海盗的行动场景，在现实情况中我们也很少抓捕海盗。笔者曾负责护航行动国际协调工作并多次参加联合国索马里海盗问题联络小组法律工作组会议，实际上就各国海军打击海盗的法律层面的讨论已经非常深入细致，但这些讨论与我军的实际行动并无太多直接的关系。

这种在军事行动法律支持理论和观念认识上的差距也会反映在体制编制上。同样以美军为例，美国军队律师为指挥官提供法律服务已经有228年以上的历史，美军有完备的军法官制度（JAG），陆海空军及海军陆战队指挥链的每个层级都有专职的军法官团队。军法官在行政法、政府合同、文职和军队人事法、环境法以及战争法、海洋法等其他国际公法领域提供法律咨询，同时承担相关领域的诉讼业务，担任法官、检察官和辩护律师等。美国军队的对外谈判磋商团队都会有军队律师参加，美军联合军事演习的指挥所也都会设置法律席位。记得有一年赴美参加一个与中美海空行动相遇规则相关的磋商，在举行磋商的美国防部五角大楼一个会议室内，前前后后美方共有8个军队律师参与谈判，给我的印象非常震撼和深刻，他们分别来自于美国国务院、国防部、参联会、太平洋总部、太平洋舰队、太平洋空军、太平洋陆军和海军陆战队，而我作为一名非专职的法律顾问是在代表团出发前三天才被临时决定参与到谈判团队当中。有时候对一些联合军事演习中方也会派法律人员参加，但与外方的交流经常不在同一个话语体系，我方人员通常是把事先准备的稿子读完即可，很难形成双向的互动交流。

美军军法官制度发展到现在有几个突出特点：一是有完备的组织体制保障和职业军法官队伍。美军有统一军事司法典，各指挥层级都设立军法官团队，其中海空军军法官是专职的（在陆军只有很特殊情况下军法官才有可能转行）。二是军法官与美军联合作战指挥体系紧密结合，军法官直接参与筹划组织军事行动，与作战部门保持密切协同，各层级军法署（处）长同时也是同级最高指挥官的法律顾问。三是积累了一大批由经验丰富的军队律师专家撰写并定期更新的权威法律资料（让人非常羡慕），各军兵种都有自己的行动法手册（比如权威的《美国海上行动法指挥官手册》被世界各国海军律师奉为圭皋），还有适用于整个武装部队的行动法手册（最新的《战争法手册》于2015年更新）、军队律师手册等，对外国法的研究也有丰富的积累（比如收集世界各国海洋法资料的《海洋主张手册》非常全面细致）。四是有成熟的军法官教育培训体系。各军兵种都有自己的军法官学校，一些高中级指挥院校设有专门院系（海军战争学院的海洋政策与法律系享誉全球）。以上每一个方面我军都比较滞后，但最突出的是缺少专职的行动律师团队和军法官教育培训体系，法律还不能成为军事行动必备的作战要素,像我军这样作战部门和高级指挥员不配备专职行动律师的在世界范围内也都是少有的。与外交部、商务部、农业部等都设有条法司或政策法规司等条法机构相比，国防部也未设置专职条法机构。

客观上讲，中国军队多年没有战争历练，活动范围主要在家门口，军事行动中的法律问题不会凸显出来成为问题，依法治军有时停留在口号上也是客观环境使然。在全面深化改革、全面依法治国的大背景下，随着“一带一路”战略实施，军事法治改革再仅仅停留在口号上显然不能满足我军越来越多“走出去”的现实需求。中国军队能在多大程度上参与国际军事行动和安全规则的创制，是否也能拥有一支专职的行动律师队伍，各级指挥员能否也像美英等大国军队那样有自己的专门法律顾问，这也许会成为影响我们这支军队能否向世界一流军队看齐的一块短板。

近几年受邀多次在北京大学、厦门大学、中国政法大学、国防科技大学等军地院校和部队做国际法讲座，或作为竞赛法官参加国际公法领域的模拟法庭活动，经常被那些爱好国际公法的学生问及将来的职业发展问题，总是感觉以自己的情况很难回答这样的问题。毕竟成为史久镛、薛捍勤、刘大群那样的大法官极为少数，能在外交部或商务部条法司工作也是少数，自己的过往也很难能给他们提供范式的参考借鉴，唯有寄希望于未来。总是坚定的相信军队会越来越好，国家会越来越好，国际法在国家和军队的未来也会越来越好。不管将来自己的职业发展路径如何，也始终坚信，作为一个中国的国际法学者，必须要有一颗爱国之心，坚决维护和捍卫国家利益；必须要有一颗善良之心，坚决守护人性的善和人类最基本的道德底线；必须要有一颗无畏之心，坚决同一切破坏国际法治的国家和个人做斗争；必须始终怀着对法律的敬畏之心，嫉恶如仇、爱憎分明，秉持法律的公平正义。这大概就是法律人的信仰。

电影海报

第二篇：从《红海行动》看国际法认知，应克服两种极端

电影《红海行动》最近在国内热映，电影的票房和口碑证明了这部片子的成功。影片的特效、剪辑炫酷，反映的主题也是正面和积极向上的，但其中一些涉及国际法方面的表述却引起了笔者的关注。

例如，片中“绝不能进入他国领海”不能代表中国政府的立场和实践，中国海军舰艇编队在许多情况下是进入他国领海的，即使在亚丁湾索马里海域护航行动中，考虑联合国安理会决议和索马里领海法现状，中国海军舰艇编队进入索领海打击海盗和武装抢劫也是合法的。另外影片关于我“蛟龙”部队在行动中必须使用北约武器装备的解释在国际法上并无法律依据，对一国内部武装冲突的武力干涉也值得商榷。笔者就这些问题在媒体上撰写了分析文章，引起了一些热议。

有人认为，国际法学者是“吹毛求疵”，并提出了一些意见：

一是国际法是强国制定的，弱国只能遵守。

二是在国际关系中主要靠国家实力武力，国家强大了不需要考虑法律，“美国就无法无天，想怎么来怎么来。”

三是国际法学者的职责不应是给政府和军队“挑刺儿”。

总体感觉，上述几个有代表性的批评观点反映了当前不少人对国际法的认识。笔者认为，十八届四中全会做出了全面推进依法治国的重大决定，十九大为中国社会的全面发展描绘了宏伟蓝图，无论国内国际的事情，都还是要讲究规则秩序的。要实现宏伟蓝图，我们在法律认识、法律思维、法律机制方面的提升是必不可少的。

首先谈谈国际法的认知问题。在发展初期，国际法的创制确实以欧洲国家为中心，但历史发展到今天，在国际法立法层面，与“大国制定国际法、小国遵守国际法”的认知相反，无论是采取“一国一票”还是“协商一致”原则，大国小国在国际法创制的权利上越来越平等，那种完全由大国强国说了算的时代已不复存在。

不可否认，美西方国家作为大国强国更注重利用国际立法推行自己的利益，而这恰恰是他们重视国际法的例证。这主要表现为美西方国家比小国更加重视通过国际法规则来塑造国际秩序。他们通常的做法不是在国际关系中强行推动自己的国家利益，而是通过主导和引导制定反映自己国家利益的国际规则，通过“合法”的方式来推行自己的利益，而这种方式往往在形式上是体现大国小国立法权平等的。

笔者认为，在太空、网络、极地、深海等新疆域更多参与和影响甚至主导国际法规则的创制，也应当是中国参与国际治理的一个重要方向。

其次，在国际法的实施层面，美国等西方国家违反《联合国宪章》非法使用武力的情况确实存在。但正如强奸、杀人等国内恶性犯罪存在并不否定国内法律秩序的正常运行一样，不能由于存在个别违反国际法的情况就彻底否定整个国际法律秩序或国际法的作用。实际上，国际法的门类很多，大部分国际法规则在现实中也是被遵守的。

即使出现大国违反国际法的现象，也并非表现为“大国完全为所欲为置国际法于不顾”。恰恰相反，在2003年伊拉克战争、利比亚战争等武装冲突中，美欧西方国家都是不遗余力对各种非法使用武力行为进行国际法的“包装”，或通过各种资源平台做符合国际法的解释。实际上，美西方国家在国际法律人才、制度、资源等方面的投入非常巨大。

小国更容易拿国际法说事的客观原因是，与大国相比他们在国际事务中用来撬动国际关系的资源手段相对较少。但值得注意的是，小国运用国际法并不仅仅是防御性的，正如毛里求斯诉英国查戈斯仲裁案表明的那样，小国越来越重视把国际法当作维护国家利益的进攻性武器，这也让“大国制定国际法、小国遵守国际法”的说法不攻自破。

因此，提高对国际法的认知要克服两种极端认识。一是出于功利性或唯实力论的“法律虚无主义”。二是唯法律至上的“法律万能主义”，认为所有国际事务的解决都需要通过法律手段，或在法律的运行中刻板僵化地遵守法律条文规定而不能灵活适用。

最后，不能轻视培养批判性的法律思维。《战狼》《红海行动》等影片都是为中国政府和军队点赞、表达爱国情感的影片。笔者认为，颂扬政府军队行为是爱国的，对政府军队行为提出理性的建设性意见，让他们能够变得更加全面和完善，也是爱国的。相反，掩盖现有问题或者对存在的问题熟视无睹，只会对我们自身带来危害。

笔者认为，随着中国影片产生的国际影响越来越大，特别是影片当中表现了非洲国家的落后，参与内部武装冲突也与我既定政策的解释存在问题，应需听取外交部门的意见防止对非洲受众产生不良影响。就对外法律影响方面，也应当建立影片法律顾问机制，听取国际法专家的意见防止授人以柄。

（原文2018年2月13日首发于《环球时报》： https://m.huanqiu.com/article/9CaKrnK6JG3； 澎湃等多家媒体转载：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2008820）