假如有这么一份工作：你每天的工作时间从上午12点到晚上12点，早上还要参加公司晨会，工作要统一穿工作服，遵守公司各项规章制度，工作内容为这家公司承包的外卖业务送货，每月工资20日固定发放。

你会认为你不是这家公司的员工吗？你会认为你不在为这家公司工作吗？你会认为你和这家公司没有半点劳动关系吗？

依据5月份中国裁判文书网披露的一起劳动争议（案号：（2021）豫01民终5649号），上述这种情况，并不能构成劳动关系，如果骑手在送餐途中受伤，无法申请工伤赔偿。

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案件经过：

老金从2018年12月以老兵快跑公司为平台，在南阳市宛城区从事美团外卖配送服务。按老兵快跑的规定，老金从公司购买了工作用的头盔、制服和外卖箱子，并自己配置了电动车。每天公司会组织晨会，工资按单计算，多劳多得，每月20日由老兵快跑发放工资给老金。

2019年12月27日晚上10点，老金在送餐途中发生车祸。事后经交通部门认定，老金无责，肇事司机赔偿老金医疗等费用。

老金认为这是在工作时间受的伤，应该享有工伤待遇，但是老兵快跑认为双方不存在劳动关系，因此老金受伤不属于工伤。

为此老金向当地劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委以老金的情况不符合受理条件，决定不予受理。

此后老金又向郑州航空港经济综合实验区人民法院，以及河南省郑州市中级人民法院发起民事诉讼，希望法院裁定自己与老兵快跑存在劳动关系，并获得工伤赔偿，结果均败诉。

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为什么要认定劳动关系？

所谓工伤认定，一般需要具备三点，在工作时间，在工作地点，因工作原因受伤。另外还有患职业病，或者上下班途中出交通意外。但是不管哪种情况，都有一个大前提，就是具备劳动关系。

举个例子，给我们家里打扫卫生的保洁阿姨，在打扫卫生的时候不小心受伤，算工伤吗？工作时间，工作地点，因为工作原因都符合，但是不属于工伤，因为保洁阿姨和我们不存在劳动关系。

老金的这个案子，在三个要素的认定上，毫无悬念，关键就在于他和老兵快跑是否存在劳动关系。

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法院的审判依据是什么？

一审法院认为：

1.老金未提供《劳动合同》；

2.老金通过美团APP接单，并按照老兵快跑的要求完成配送，然后由老兵快跑向其支付服务费，双方属于雇佣关系，不属于劳动关系；

3.老金能赚多少报酬，取决于他在美团APP抢单的“勤勉”程度，并不需要老兵快跑为其派单，因此双方不存在管理与被管理的关系；

故原告主张其与被告公司之间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。

二审法院认为：

老金上诉称他接受老兵快跑管理，工资按月发放，双方存在劳动关系。但是就目前的证据证明，老金是通过平台获得配送订单，并依据订单量来决定报酬，这一点老金与老兵快跑均无异议。

所以老金与老兵快跑并不存在劳动法意义上的管理与被管理关系，老金请求确认双方之间存在事实劳动关系缺乏依据，本院不予支持。

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汪Sir认为

法院现行的劳动关系确认办法，是依据人社部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》。通知规定，在没有劳动合同的情况下，同时具备下列情形的，劳动关系成立：

1.用人单位要有雇佣资格；

2.劳动者要受到单位的管理、领导；

3.单位要向劳动者支付报酬；

4.劳动者为单位工作；

而骑手与外卖平台，或者区域承包商的关系，并非传统意义上的劳动关系，而是通过互联网平台终端的新型用工模式。这种用工模式，可以说是打了《劳动法》的擦边球，也可以说是劳务关系的升级。

据美团与饿了么两大外卖平台公布的数据，我国活跃的外卖骑手以不下600万人。这么庞大的劳动人群，又是高事故率的职业，在出事故后，工伤赔偿难或得不到工伤赔偿，我认为这是不应该的。

以老兵快跑一家公司为例，我在中国裁判文书网上查到，从2018年至2021年就有7位外卖骑手与其就工伤问题对簿公堂，结果要么外卖骑手主动撤诉，要么以败诉收场。

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好消息：

近日，人社部、国家发改委等八部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》。首次明确平台责任、报酬、休息、职业伤害保障等多个焦点问题，为外卖骑手、网约车司机、电商主播等构建权益“防护网”。

1.明确用工关系

意见指出，符合劳动关系，企业应与劳动者订立劳动合同。不完全符合劳动关系，企业应与劳动者签订书面协议，明确双方的权利和义务。

企业采取劳务派遣等用工方式，应选择具备合法经营资质的企业，并对劳动者权益进行监督。依法履行劳务派遣用工单位的责任。对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。(工伤问题，有了指导意见）

2.纳入社保机制

开放灵活就业人员在就业地，参加职工养老保险和医疗保险(过去只能在户籍所在地参保）。组织未参加社保的灵活就业人员，参加城乡居民养老和医疗保险，做到应保尽保。

以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，平台企业应当按规定参加。

3.对超负荷劳动说不

意见指出，督促企业制定修订平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法，充分听取工会或劳动者代表的意见建议，将结果公示并告知劳动者。

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写在最后

《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》对于向外卖骑手、网约车司机等共享经济服务提供者来说，真是一场及时雨。但是我国法律适用规则为不朔及既往，也就是不能用新法律、新规定来约束，过去的、已经发生的事。

所以对于正在维权的骑手来说，争取公平的工伤待遇，可能还有一条漫长的道路。

大家觉得外卖骑手和平台算不算劳动关系，出了事故，算不算工伤？欢迎在评论区留言，讨论。

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