这件被视为理所应当的事，他用一本小书颠覆你的认知

人类文明的进化史也是一部“酷刑消失史”。

在欧洲，其酷刑的历史可以一直追溯到几千年前的新石器时代。酷刑曾被欧洲人视为“寻找真相的手段”，在这种话语的笼罩下，诸如将人从头刺穿到尾的刺刑、将人关进小笼子里任乌鸦啄食、将赤裸的男女捆在一起投入水中等酷刑屡见不鲜。到殖民时期，欧洲人将酷刑当作开化“野蛮人”的一种方式。

在二十世纪后，酷刑仍以各种非正式的形态存在，直至1987年联合国《禁止酷刑公约》。今天，人类在刑罚的使用上也更为“人道”，但刑罚的存在仍被认为理所应当。

刑罚正当性的问题，对于很多人而言，几乎是毋庸置疑的。但是，犯罪人亦是人，而作为一种对人的权利的“恶害”，惩罚的意义何在？何种行为应当受到惩罚？

也就是说，包括死刑在内的所有刑罚，无论大小，其存在和被实施的正当性都必须得到论证。

历史上并非没有名家对刑罚存在的正当性进行论述，在这些主流的论证方式中，一种是将其视为对犯罪人的报复的“报应论”，另一种认为刑罚是对未来犯罪行为进行预防的“预防论”。

然而如果按照这二者各自的思路加以推演，会发现它们都存在一定的漏洞与悖论，使得刑罚的存在时刻处于被质疑的位置——尤其是涉及诸如死刑这样的极刑时。

那刑罚的正当性就这样走进死胡同了吗？如果将目光从简单朴素的报复与功利主义的预防，转向包含犯罪人在内的每个普通公民的理性利益时，将获得不同的开阔视野。

在《何以刑罚》这本书中，来自德语世界引用率最高的法哲学家诺伯特·霍斯特基于这一视野，给出一个批判吸收了报应论和预防论的综合性回答。

报应论对刑罚存在合理性的论证可谓“简单粗暴”：通过施加刑罚恶害，行为人的规范违反行为或者恶害行为遭到了妥当的报复，普通公民的报复需求得到了相应的满足。

几乎没有任何一个哲学家像康德那样，如此果断地同意报应刑。按照康德的见解，刑罚的施加“绝不能仅仅作为一种手段来促成其他的利益”，无论这种利益是“对于行为人，还是对于公民社会”。

人本身就是目的,而不是工具。——康德

在康德看来，某些犯罪行为必须受到与行为本身相同的刑罚，这是一个不言而喻的正义原则，如果因为减刑能带来某些积极的社会后果而这么做，就意味着“正义的消亡”“人活在世上，将不再有任何价值”，因为“如果正义为了任何一项价格而出卖自己，正义就不再是正义了”。

孟子也有类似观点，曾有人问孟子，“枉尺而直寻，宜若可为也”（屈起来的只有一尺，伸直了的却有八尺），孟子认为“如以利，则枉寻直尺而利，亦可为与？”，利益会模糊正义的界限（《孟子·滕文公下》）。

对于黑格尔而言，刑事惩罚同样是正义的要求，只是他认为这是犯罪所固有“对作为权利的法的侵害”得以被消除，黑格尔所要表达的意思或许是，通过“报应”犯罪者主观上的道德罪责得到偿还，从而得以被“当作理性人来尊重”。

对于黑格尔而言，惩罚基本上必须服务于国家的自导自演。那么你无法解释，如果犯罪者要求放弃“要求得到报应的权利”，或者是如果一个人刻意犯罪只是为了在监狱中度过寒冬。

此外，还有第三个版本的报应论，牛津大学法哲学家约翰·菲尼斯（John Finnis）认为，值得惩罚不是因为受害者所遭受的伤害，而是犯罪者通过对自由的违法行使来为自己争取到一种不公正利益，而惩罚就是重新恢复这种平衡。

按照这种观点，法律秩序通过其禁令从所有公民手中平等地夺走了自由，而犯罪者却通过其行为使用了该自由，因此，必须通过适当的惩罚再次夺走这种自由，以进行平衡性的报应。

网上流传着这样一句话，“所有挣大钱的方法，都写在刑法里”，这种违法行为可以视为单方面对自由的僭越而获利。

但这种论证也存在漏洞，例如某些损人不利己的犯罪行为，我们就完全看不出，如果犯罪者没有受惩罚，就因此相对其他人占据先机。此外，当需要对惩罚的强度做出区分，也不可能仅仅依据对自由的僭越的程度，因为如果不考虑所造成的损害或所危及的法益的价值，各种罪行分级或比较权重几乎不可行。

叔本华称一众报应论信徒对其的辩护为“完全没有根据的错误观点”、“相当空洞的口头禅”，并基于对报应论的批判提出了“预防论”。但可惜的是，预防论也无法给予惩罚的正当性一个毫无破绽的保护罩。

对我们大多数人来说，预防论的道理也是清晰明了的：对犯罪人的惩罚一方面能够阻止他在未来的进一步犯罪，也能够对普通公民起到吓阻作用，一定程度上阻止大多数人的未来犯罪行为。前者通常被称为特殊预防，后者则为一般预防。

当然，刨除开天真的空想色彩，预防论并不认为惩罚能够阻止未来的所有犯罪，而是能一定程度上减少犯罪的总量。

但这并不足以用来论证刑罚的正当性。相反地，当我们深入地追问预防论的细节时，其漏洞便无所遁形。

例如，出于预防考虑而设计的刑罚，可能会导致片面地过轻或过重，例如一个杀人的机会犯可能会重新融入社会，而一个有扒窃习惯的人则可能永远蹲大牢。

此外在预防论中，存在一种显著的功利主义立场，即作为一种恶害的惩罚是为了预防未来可能的犯罪而存在，并且惩罚所造成的损害必须小于所阻止的犯罪损害。

这一观点不免带来这样的担忧：是否在原则上也可以考虑惩罚犯罪人之外的其他人（如犯罪人的亲属），使之作为对犯罪人的惩罚，以达到预防未来犯罪的效果呢？

甚至当这种惩罚相比于直接作用在犯罪人的惩罚上，带来的社会成本和社会恶性后果更小时，是否使得这种惩罚成为一个相较于后者来说更合适的惩罚选择呢？

毫无疑问，这样的惩罚对无辜之人来说有如被一道无法预见的闪电击中。但当预防论被毫无思辨地接受时，这一有悖常识的情形将随时可能发生，摧毁我们已建立起的观念大厦。

除此之外，恶害的严重程度与预防效果的积极程度之间的关系也需要进一步被讨论。在现实社会中，随处可见惩罚恶害重于其能实现的预防利益。

但这个问题并无来自预防论的法理或哲学回答，甚至与预防论的功利主义观点是相悖的——在这里，预防论遇到了它的解释瓶颈。

这也再次说明，预防论也无法从根本上触及“何以刑罚”这一问题的核心。尽管如此，我们无法否认的却是，预防作用在很大程度上，是一个不可放弃的、必要的惩罚条件。

在对报应论和预防论进行深入分析后，霍斯特批判吸收二者的观点，创新性地提出了一套刑罚理论以建构刑罚的正当性：刑罚必须是一种能够在主体间证成的、所有理性公民都能接受的、与人权制度相符的刑事惩罚制度，在这样的制度之下，惩罚恶害的正当性取决于其预防作用，只要特定的正义要求被遵守。

这一刑罚理论首先是基于公民利益与理性利益的。这一关于人的利益不再是报应论中模糊不清的关于报应的幻想， 因为“整个世界并不会因为身处其中的某些人的处境更差而变得更好”；也不再是预防论中含混不明的预防考量，因为其功利主义将导向一种毫无人性的选择。

其次，何为“特定的正义要求”呢？在霍斯特这里主要包括：被惩罚者的确是实施犯罪的人、所施加的惩罚与犯罪行为具有相称性、以及行为人必须具有必要的责任能力等条件。

被惩罚者是犯罪者这一点是毋庸置疑的。霍斯特所强调的惩罚与犯罪行为之间的相称性则跳出了报应论“以牙还牙”的论调和复仇心态，将对罪犯的再社会化也纳入惩罚设计中，相称性的最终目标也不再是为满足所谓的报应心态，而是为了更好地实现预防作用。

因而，在霍斯特这里，不再仅仅僵化地将犯罪行为与对它的惩罚放在天平的两侧，而是衡量对罪犯的惩罚是否能够帮助其实现再社会化，从而达到更好的预防效果。

最后一点，实施犯罪行为的人必须有必要的责任能力，这是正当惩罚的必要条件之一。即，某个人通过自己的行为造成了特定的事件，并不等于这个人必须对这件事情负全责。因此，在量刑的过程中，确认某人的确实施了相关的恶害，并且必须具备足够的智力、判断力、权衡能力、健康的心理等等。

但对霍斯特来说，实现特定的正义要求也无法真正起到正当化刑罚的作用。在更根本的层面上，刑罚的正当性仍然取决于其预防作用是否能够最终实现。

在本书的最后，霍斯特并没有给出一个确定的关于刑罚正当性的回答。但正如译者王芳凯所说，刑罚正当性的论证问题并没有一个确定的说法，霍斯特本人也秉持着开放的态度欢迎与任何论证方法的切磋。

但毫无疑问的是，从这本小书中，我们能够剥离出那些被情感、非理性与去人性的利益所支配的想法，从而清晰地审视那些看似为世人所公认的、理所当然的法学“道理”。它所带来的正是这样一种启迪世人的视野。

谈谈你对刑罚正当性的哲学理解

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观点资料来源：《何以刑罚？》

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