「学术动态」2022年12月互联网法治域内外学术动态

编者按：本文着眼于互联网领域域内外相关学术动态。重点整理域内法学CSSCI（目前为24本）以及域外法学类SSCI期刊发表的相关文章。学术动态按照先域内后域外的顺序排布。关于域外学术动态部分，作者、题目、期刊名等信息以英文呈现。由于范围选择有限，难免有所疏漏，敬请读者海涵。

目 次

一、域内学术动态

1. 王奇才：《元宇宙治理法治化的理论定位与基本框架》，载《中国法学》2022年第6期。

2. 黄锫：《元宇宙的行政规制路径：一个框架性分析》，载《中国法学》2022年第6期。

3. 田思路：《技术从属性下雇主的算法权力与法律规制》，载《法学研究》2022年6期。

4. 刘双阳：《数据法益的类型化及其刑法保护体系建构》，载《中国刑事法杂志》2022年第6期。

5. 王敬波：《新时代法治政府建设的战略定位、实践发展与未来前瞻》，载《政法论丛》2022年第6期。

6. 杨震、孙梦龙：《纸域司法改革的方向标：数智时代的区块链司法——以〈最高人民法院关于加强区块链司法应用的意见〉为中心展开》，载《政法论丛》2022年第6期。

7. 郭烁：《云存储的数据主权维护——以阻断法案规制“长臂管辖”为例》，载《中国法律评论》2022年第6期。

8. 郭春镇、候天赐：《个人信息跨境流动的界定困境及其判定框架》，载《中国法律评论》2022年第6期。

9. 刘权：《个人信息保护的权利化分歧及其化解》，载《中国法律评论》2022年第6期。

10. 喻海松：《“刑法先行”路径下侵犯公民个人信息罪犯罪圈的调适》，载《中国法律评论》2022年第6期。

11. 姚佳：《个人信息主体权利的实现困境及其保护救济》，载《中国法律评论》2022年第6期。

12. 杨芳：《个人公开信息爬取中侵权法与竞争法的互动》，载《中国法律评论》2022年第6期。

13. 方凯：《论政府数据开放情境下数据交易行为的法律性质》，载《中国法律评论》2022年第6期。

14. 阎二鹏：《“数据安全法益”命题下虚拟财产犯罪的归责路径重构》，载《政治与法律》2022第12期。

15. 梅夏英：《数据交易的法律范畴界定与实现路径》，载《比较法研究》第2022年6期。

16. 姜程潇：《论数据财产权准占有制度》，载《东方法学》2022年第6期。

17. 孙瑜晨：《数字平台成瘾性技术的滥用与反垄断监管》，载《东方法学》2022年第6期。

18. 杜牧真：《论数字资产的财物属性》，载《东方法学》2022年第6期。

19. 夏庆锋：《智能合约的法律性质分析》，载《东方法学》2022年第6期。

20. 商建刚：《算法决策损害责任构成的要件分析》，载《东方法学》2022年第6期。

21. 蔡孟兼：《碰撞困境中自动驾驶的刑事正当化理论剖析》，载《环球法律评论》2022年第6期。

22. 刘乃梁：《防止资本无序扩张：平台经济反垄断规制的体系因应》，载《现代法学》2022年第6期。

二、域外学术动态

1. Brenda Espinosa Apráez, The Challenges of Sharing Data at the Intersection of EU Data Protection and Electricity Market Legislation: Lessons from the Netherlands, Journal of Energy & Natural Resources Law (2022), Forthcoming.

2. James B. Garvey, Let’s Get Real: Weak Artificial Intelligence Has Free Speech Rights, 91 Fordham Law Review 953 (2022).

3. Darian M. Ibrahim, A Tokenized Future: Regulatory Lessons from Crowdfunding and Standard Form Contracts, 74 Hastings Law Journal 45 (2022).

4. Abdulrahman S. S. Aldossary, Digital IDs for Advanced Robotics Systems as a Regulatory Infrastructure, 30 International Journal of Law and Information Technology 350 (2022).

5. Shin-yi Peng, Public-Private Interactions in Privacy Governance, 11 Laws (2022), Forthcoming.

6. T. Tony Ke & K Sudhir, Privacy Rights and Data Security: GDPR and Personal Data Markets, Management Science (2022), Forthcoming.

一、域内学术动态

1. 王奇才：《元宇宙治理法治化的理论定位与基本框架》，载《中国法学》，2022年第6期。

元宇宙是人类以技术手段为自己构筑的虚拟世界。元宇宙兴起在延续数字治理部分议题的同时，也引发了新的治理难题。技术主导型的元宇宙治理模式，其局限性主要体现在技术架构非中立性、虚拟身份不平等性和智能执法并非最优等方面。以法治化方式实施和推进元宇宙治理，应当重视体系性整合、法治主导、合法性思维优先。基于元宇宙的事物性质和构筑元宇宙良好秩序的目标，元宇宙治理法治化的基本框架应分类型、分层次立体展开，区分元宇宙治理中的内容和行为、对现实的弱干涉和强干涉、公共品和私人品，在技术层、商业层、社会层采取不同法治化治理策略。在治理的要素构成方面，元宇宙治理法治化意味着在治理目的上强化法律干预正当性论证，在治理主体上政府与平台协同治理，在治理规则上技术性规则与法律性规则有序衔接。

2. 黄锫：《元宇宙的行政规制路径：一个框架性分析》，载《中国法学》2022年第6期。

元宇宙是新一代全真互联网形态，用户、数据、算法是元宇宙时代社会经济活动的三个重要支点，三者之中都存在着诸多风险，包括：因元宇宙用户身份匿名化导致阻碍人们之间深入合作的风险，因元宇宙数据集聚化导致对用户个人信息与隐私、市场主体创新动力、国家数据安全的侵害风险，因元宇宙算法权力化导致的信息数据再中心化、经济活动垄断化、社会观念操控化的风险。这些风险难以通过市场力量自行化解，需要行政规制的力量予以防范。具体的行政规制路径包括搭建统一的元宇宙身份认证平台、组织类用户实行准入与单一身份认证制、个体类用户实行多元身份认证制等身份真实性规制，实施强制性用户数据脱敏、限制元宇宙平台企业利用商业数据从事同业竞争、规范跨境数据流动等数据安全性规制，以及算法透明规制、算法伦理规制及算法问责规制等算法向善性规制。

3. 田思路：《技术从属性下雇主的算法权力与法律规制》，载《法学研究》2022年6期。

区别于民事雇佣关系的劳动关系，被认为包含“从属性”之特征，学界主要从人格从属性、经济从属性和组织从属性等方面加以研究，而作为本源性从属和间接性从属的技术从属性一直未受重视。技术要素是形成大工业时代工厂劳动的基本动因，也是雇主在劳动过程中将劳资直接矛盾转移为机器与劳动者间接对立之手段。随着人工智能的发展和算法的运用，本来意义上自主灵活的用工形态受到了技术要素的影响，雇主管控效能得以提高，形成了雇主算法权力。雇主算法权力是劳动管理权的技术构成和范围扩张，其形成和运行有特殊性，由此产生了劳资之间的技术势差。需以劳动关系平衡作为雇主算法权力行使之界限，通过制定系统规则，对雇主算法权力的溢出和滥用加以限制和矫正。算法权力构成应防止劳动的技术异化，算法系统设计应做到透明、知情及可释，算法机制运行应避免劳动歧视、直接决定劳动者重大利益及破坏劳动团结。

4. 刘双阳：《数据法益的类型化及其刑法保护体系建构》，载《中国刑事法杂志》2022年第06期。

数据法益是理解数据犯罪实质的核心基准，其不是单个法益，而是表达、实现与数据相关的新型利益的集合体，内部结构包括数据人格法益、数据财产法益、数据安全法益，外部形态分为个人数据法益、企业数据法益、公共数据法益。基于数据法益刑法保护三元模式，就侵犯个人数据犯罪而言，应将非法使用个人信息行为纳入侵犯公民个人信息罪的构成要件，而在合理范围内处理已公开的个人信息则不宜入罪；就侵犯企业数据犯罪而言，应将数据集合作为新型数据财产纳入刑法意义上公私财物的范畴，适用侵犯财产罪予以保护，而将数据产品纳入知识产权客体的范畴，并增设侵犯数据专有权罪；就侵犯公共数据犯罪而言，应将单纯非法删除、修改、增加数据的行为从《刑法》第286条中分离出来，单独设置破坏公共数据罪，在制定司法解释时应引入公共数据安全分级保护规则，配置层次化、差异化的罪量评价标准。根据在先权利限制原则和法益保护位阶法则，当某一行为同时侵犯数据私法益与数据公法益时，应优先适用保护数据人格法益或数据财产法益的罪名，而保护数据安全法益的罪名起兜底作用；当某一行为同时侵犯数据人格法益与数据财产法益时，应优先适用保护数据人格法益的罪名。

5. 王敬波：《新时代法治政府建设的战略定位、实践发展与未来前瞻》，载《政法论丛》2022年第6期。

法治政府建设是四个全面战略布局的重要组成部分，是全面依法治国的主体工程。党的十八大以来法治政府建设率先突破，依法行政制度体系渐趋完备、严格规范文明执法得到加强，行政决策的民主化、科学化、法治化进步明显，政务公开走向数据开放，预防和化解争议的法治化格局正在形成。党和国家机构改革、放管服改革、监察体制改革的成效显著并为法律所固化。将职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、智能高效、廉洁诚信、人民满意的法治政府推向深入，需要从制定行政基本法典、全面落实法治政府实施纲要、将全过程人民民主融入法治政府建设全领域、推动数字政府和法治政府深度融合、全面重构应急制度体系，实现常态行政和应急行政的无缝衔接五个方面着力。

6. 杨震、孙梦龙：《纸域司法改革的方向标：数智时代的区块链司法——以〈最高人民法院关于加强区块链司法应用的意见〉为中心展开》，载《政法论丛》2022年第6期。

传统纸域司法的数智化变革标志着以“案牍”为通信纽带的传统司法模式转向以“数据”的部署与通信为核心的未来司法模式。这种转向在中国的建设需求表现为形成区块链为核心的司法数据联盟式部署与分散式通信。最高院推动的区块链司法可组织司法权力主体、司法对象及公众成为线上诉讼节点，参与数智司法的数据布控，形成多方线上互信数据体系。数智司法中的技术规则法律化以及信息交互数智化带来司法模式的转变。数智化将彻底改写纸域司法建立的诸如“单点举证”“文书思维”等案牍法律文化。纸域司法终将为“分散群证”“数智逻辑”法律文化下的数智司法所取代。来自东方的区块链司法必将成为世界数智司法的缔造者与先驱者。

7. 郭烁：《云存储的数据主权维护——以阻断法案规制“长臂管辖”为例》，载《中国法律评论》2022年第6期。

近年第来，对美国基于所谓“长臂管辖”原则制定的若干国内法进行反制，成为我国涉外法律体系建设中的一项重大需求。随着美国《云法案》在世界范围内第一次确立了网络空间数据管辖领域的“数据控制者”原则，对于新兴产业特别是云存储行业的不同主体而言，可以进行多重解读，

8. 郭春镇、候天赐：《个人信息跨境流动的界定困境及其判定框架》，载《中国法律评论》2022年第6期。

个人信息跨境规制相关问题已引起广泛关注及讨论，但对于如何判定具体数据处理行为是否构成个人信息跨境流动仍未形成明确共识。这是因为，立法者对个人信息跨境流动活动存在多元且动态变化的价值诉求，造成了在面临诸如技术发展、业务模式迭代等外在因素时，个人信息跨境流动活动无法被清晰识别的困境。在此背景下，不宜寻找一劳永逸的界定方案，而应基于“场景—风险”的视角，建立一种动态判定框架，根据具体场景下的跨境流动处理活动可能造成的风险，判断该场景是否属于法定意义上的个人信息跨境流动。

9. 刘权：《个人信息保护的权利化分歧及其化解》，载《中国法律评论》2022年第6期。

对于个人信息保护，当前主要存在是否设立权利和如何设立权利的重大分歧。无论是试图通过扩大隐私权保护个人信息，还是通过权益保护个人信息，抑或是主张基于场景实行行为主义规制，都难以全面应对信息风险社会的严峻现实。《民法典》《个人信息保护法》将个人信息作为权益保护，但却均为个人设立了一些具体权利。为了制约数字时代如影相随的“数据权力”，提高基于场景的行为主义规制的正当性与实效性，实现个人信息保护和合理利用的平衡，有必要设立个人信息保护的基础性权利。个人信息权、个人信息控制权、个人信息自决权均存在难以克服的弊端，应以新兴积极权利和公私主体义务的视角设立个人信息受保护权。个人信息受保护权同时内含“权利保护请求权”和“本权请求权”，包括消极防御和积极受益两个面向，为公私主体设定了个人信息保护的双重义务。

10. 喻海松：《“刑法先行”路径下侵犯公民个人信息罪犯罪圈的调适》，载《中国法律评论》2022年第6期。

我国个人信息保护呈现出“刑法先行”的发展脉络，前置法的大规模增补实际是在《刑法修正案（九）》施行之后。在个人信息保护前置法丰富发展、特别是《个人信息保护法》施行的新背景下，刑法应当彻底回归二次法的角色，对标前置规定妥当调整犯罪圈。厘清侵犯公民个人信息罪与前置法的关系可以发现，相关刑法规则与前置规定交互影响，共同形成个人信息保护的完整规范体系格局。由此，应当在维持现有刑法规范与司法规则的基础上，着力于公民个人信息的范围和敏感公民个人信息的认定两个具体问题，通过对司法具体案件的妥当把握，实现侵犯公民个人信息罪犯罪圈的妥当调适。

11. 姚佳：《个人信息主体权利的实现困境及其保护救济》，载《中国法律评论》2022年第6期。

个人信息主体权利在隐私法演进中逐渐形成，旨在保障个人对于自身个人信息的知情，以对抗由于不当收集、不当使用、信息瑕疵或错误以及影响信息自主决定等等而导致的不利评价或侵害。同时，基于隐私的知情也存在一定限度。《个人信息保护法》专章规定“个人在个人信息处理活动中的权利”，形成了以决定权为理念贯穿，知情权为核心基础，查阅权、复制权、异议权、更正权、删除权和可携带权为散射交叉权能的权利体系。个保法实施一年以来，在实践中，信息主体的权利实现遭遇诸多困境，包括个人信息的范围界定、查阅权的行使、删除权的实现、可携带权的实现、个人启动诉讼程序的前提与限制以及救济方式等。为使个人信息主体实现自身的权利，个人信息处理者应履行相应行为义务，充分保障信息主体的权利实现，行政与司法等程序应对个人信息主体提供相应的保护救济。

12. 杨芳：《个人公开信息爬取中侵权法与竞争法的互动》，载《中国法律评论》2022年第6期。

当前个人公开信息爬取纠纷中，裁判立场采取和侵权法几乎毫无关系的推理模式，使用颇具竞争法意涵的日益模糊与抽象的语词，达成了统一的结论：爬取有碍竞争秩序，爬取行为构成不正当竞争行为。无论竞争法所保护的对象和目的如何定位，被爬取者根据《反不正当竞争法》第2条链接第17条所提起的诉讼，在性质上属于侵权之诉。不正当竞争行为正是侵权行为，构成不正当竞争行为的个人公开信息爬取行为正是背俗型侵权行为。不存在绕开侵权法推理模式，取道竞争法，获得和侵权法评价体系冲突的化妆术。在法价值层面，裁判者应当将以竞争自由和信息流通自由为底色的个人公开信息获取自由作为基本立场，对于新型商业模式保持竞争法上的谦抑态度，不得动辄向《反不正当竞争法》第2条之一般条款逃逸，以免颠覆侵权法之价值目标。在法技术层面，当《反不正当竞争法》第17条第1款链接第2条获得使用时，在性质上属于背俗型侵权，除“故意加损害于第三人”这一要件由于过于苛刻应当受到限制外，推理模式和侵权法并无区别。应当结合《个人信息保护法》和竞争法的特殊视角，精准判断爬取行为的违法性。

13. 方凯：《论政府数据开放情境下数据交易行为的法律性质》，载《中国法律评论》2022年第6期。

数据要素化目标的实现依赖于有效的数据流动，以及充分的制度供给。政府数据开放能够实现对沉淀数据价值的激活，为数据相关行业发展提供规模庞大且较为优质的基础数据资源，促进数据商业产品开发，以及经济发展和创新发展。但与此同时，政府数据开放缺乏科学充分的制度保障，与信息公开等存在一定程度上的交叉和关联，且理论与实践并未形成对政府数据开放法理内涵、理论逻辑、功能价值的普遍共识。

14. 阎二鹏：《“数据安全法益”命题下虚拟财产犯罪的归责路径重构》，载《政治与法律》2022第12期。

我国当下围绕虚拟财产犯罪形成的数据犯罪与财产犯罪认定路径，在前提认知上缺失了对数据犯罪保护法益的考量，进而造成对数据的形式化认识误区；既有关于“数据安全法益”内涵的技术属性解读，无法证成狭义数据犯罪的立法价值，亦无法与传统法益相区分，需要在规范意义上重塑数据安全法益的内涵；虚拟财产借助“财产性利益”的抽象表达已成为杂糅数据与财产的高度含混的范畴，应根据数据体现的利益属性进行类型化限缩解释；围绕典型的虚拟财产犯罪，应在承认数据安全法益独立地位的前提下，厘清其罪数形态，摒弃竞合论的主张，同时，在财产犯罪内部证成“转移占有”的行为要素。

15. 梅夏英：《数据交易的法律范畴界定与实现路径》，载《比较法研究》2022年6期。

数据交易是目前在法律上亟需明晰的问题。现有的以数据商品化为前提的数据交易中心（所）模式，在实践中运行疲软和缺乏效率，这源于目前理论界对数据交易属性和范畴的判断存在一定的偏差，故有必要在理论上对数据交易进行科学的范畴界定。数据交易是一种隶属于网络数据访问和流动体系的数字技术现象，当归入派生于网络技术体系的新理论范畴，且目前尚无现成的交易制度和规则与之相对应。数据交易在法律上应被作为服务类合同观待，在此基础上对应大数据生长的客观技术环境和价值释放方式，确立数据交易在动态网络生态体系中的地位。在数据服务范畴下理解数据交易，应从信息服务的附属性或劳务性，以及数据服务的控制性、流动性和结合匹配性角度来予以观察，以消弥数据“服务”和数据“交易”之间的观念冲突。数据交易依赖于互联网基础系统，故数据的要素化是数据交易和流动的基础条件，数据交易亦应通过特定的平台中介以撮合方式来进行，从根本上说，数据交易平台从事的数据交易只是通常网络数据分享的一种特殊形式。

16. 姜程潇：《论数据财产权准占有制度》，载《东方法学》2022年6期。

由于缺乏私法支持,数据生产要素的供给、转让、交易等在数字经济发展中的作用被严重制约。由此，数据财产权的私法构建既是实现中央全面深化改革委员会第二十六次会议审议通过了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《意见》）的理论基础，又能够促进数据要素的价值发挥。在数据财产权私法构建中，占有关系是财产客体与财产主体关系在事实层面的体现，也是财产主体与抽象权利关系的底层逻辑。数据复制性仅体现数据作为商品的“非竞争性”，并不能否定数据具备排他性的财产性质，因此，可借鉴准占有概念构造数据的排他性。数据财产权作为非源于有体物的权利，在数据财产权移转过程中，数据财产权依附于数据内容，而数据内容则是基于对数据载体的使用。数据载体可被数据财产权的权利人“准占有”。因此，在数据交易中，准占有的移转可作为一种公示手段，且该公示功能涉及权利推定、权利转让以及善意取得等方面。在数据财产权私法制度构建中，应进一步加大数据财产权准占有保护规范密度，该规范体系将在一定程度上保护数据财产、个人隐私、个人信息等相关利益，且为数据财产权的使用权能和变价权能实现表彰实体本权之功能。

17. 孙瑜晨：《数字平台成瘾性技术的滥用与反垄断监管》，载《东方法学》2022年6期。

大型数字平台通过无限下拉刷新、极端个性化推送、创造稀缺性、界面操纵等技术诱导用户成瘾。这一方面可能使有限理性消费者沦为数字平台的非理性拥趸，使后者能以“瘾”为支点进行垄断势力的杠杆传导和跨界包络；另一方面会造成心理损害、暴力脱敏、信息茧房等社会性问题。复杂性数字成瘾须诉诸反垄断法、管制法、消费者权益保护法、数据法等多规范相互合作的体系化治理架构，而瘾性经济的高度垄断、成瘾性技术难于管制、私法无法控制经济极权等因素要求反垄断法应在该架构中发挥促进数字健康导向型质量竞争而规制流量导向型逐底竞争的重要功能。但价格中心主义分析范式限制了反垄断监管的效能，应将成瘾性纳入正式框架，通过强化对注意力剥削性滥用、扼杀与混合型并购、用户成瘾合谋的监管，打破平台的生物霸权和瘾性垄断。

18. 杜牧真：《论数字资产的财物属性》，载《东方法学》2022年6期。

法律意义上的财产概念具有开放性，并且呈现出脱实向虚的扩张趋势，这为容纳区块链私人数字资产提供了极大空间。在法理方面，区块链私人数字资产成为法律财产满足其应具备的条件。在合法性方面，相关法律法规并未禁止民间个人对区块链私人数字资产的持有与合法流转。从区块链技术与社会创新进步的角度来看，应承认数字资产的合法性，区块链私人数字资产是合法受保护的私有财产。区块链私人数字资产在民法上属于网络虚拟财产与物权之“物”，将其纳入刑法财物范畴并无概念与性质方面的障碍。区块链私人数字资产本身所具有的电磁数据属性以及罪刑法定原则、犯罪数额难以认定等因素，均难以对数字资产的财物属性的认定造成影响。

19. 夏庆锋：《智能合约的法律性质分析》，载《东方法学》2022年第6期。

智能合约属于数字合同范畴，指包含一套以数字形式指定的承诺的协议。现有研究的主要局限在于，要么过于关注技术层面而忽略合同理论，要么注重其与传统合同的比较而未论及智能合约的全面特征，或者片面强调智能合约在适用中存在的监管风险，未能关注其具有的从缔约至纠纷解决的效率价值。对智能合约进行研究，需要不断审视与深入分析其法律性质，包括自动履行功能与去中心化纠纷解决机制、以合同信赖理论为基础等。智能合约与传统合同存在显著差别，其所具有的独特属性能够为现代社会的经济发展提供高效率与低成本的缔约流程，并伴随区块链技术与网络技术的发展而不断优化与完善，最终实现公正、透明的交易结果。

20. 商建刚：《算法决策损害责任构成的要件分析》，载《东方法学》2022年6期。

算法决策的高速发展与其模糊的归责机制和相对后滞的裁判标准间形成了巨大鸿沟。算法黑箱理论认为，算法决策者无需对算法决策造成的损害承担法律责任。客观上，算法决策内部的构建和自学习的缺陷会造成相对人直接损害，算法决策系统受到外部偏差数据的影响会造成相对人间接损害。主观上，算法决策控制者对决策目标先决已定、决策进程可干预以及逃逸风险可度量。算法决策控制者通过算法应用场景与手段限制、数据与算法系统自身适恰性保障等手段可有效地介入算法决策过程，进而有能力避免损害后果的发生。算法“解释权”理论无法消除算法决策的“非知”，应在尊重算法决策“非知”的基础上赋予算法决策控制者作为产品提供者法律责任。

21. 蔡孟兼：《碰撞困境中自动驾驶的刑事正当化理论剖析》，载《环球法律评论》2022年6期。

对于自动驾驶碰撞困境的应对，法哲学上已有电车难题的讨论和因此引发的功利主义与自由主义之争，在此基础上，应将其价值选择的正当性延伸至碰撞法则的具体设计和相应法律适用上。通过紧急避险与社会连带性的观点可论证自动驾驶在碰撞困境中的危险承担义务。在对生命的攻击型紧急避险中，在自动驾驶负有危险承担义务的要求下，造成无辜的交通参与人的生命侵害不成立紧急避险，只能在侵害使用人或乘客的最低限度内采取必要的避让措施，最大限度地维护使用人与其他交通参与人的安全；在对生命的防卫型紧急避险中，基于引起事故危险之人有危险承担义务，自动驾驶对其造成生命侵害可成立紧急避险；自动驾驶与使用人或乘客基于信赖关系，可期待使用人或乘客履行承担危险的义务，故自动驾驶在碰撞困境中实施不具有正当性的避险行为，不应以欠缺期待可能性作为阻却责任的理由。

22. 刘乃梁：《防止资本无序扩张：平台经济反垄断规制的体系因应》，载《现代法学》2022年6期。

大型科技平台企业深度涉足金融领域,诱发“防止资本无序扩张”的政策动议。资本赋能下的平台企业扩张,既在市场维度衍生“赢家通吃”风险,又在社会维度引发“大而不倒”隐忧。反垄断规制能否有效处置资本乱象、防范扩张风险以及发挥威慑功能,决定着新经济领域“包容审慎”监管原则的市场竞争底线。通过实体监管与行为规制、竞争政策与产业政策、预防与制止垄断行为等领域的制度融合,我国平台经济反垄断的资本理路愈发清晰。立足于资本的双重属性,反垄断法的战略地位提升有助于强化平台资本优势主体的法律威慑,“守门人”制度亦可为平台企业资本扩张设定社会责任边界,但行政主导下的“互联互通”与结构性救济仍应在竞争法治框架内审慎推进。

二、域外学术动态

1.Brenda Espinosa Apráez, The Challenges of Sharing Data at the Intersection of EU Data Protection and Electricity Market Legislation: Lessons from the Netherlands, Journal of Energy & Natural Resources Law (2022), Forthcoming.

本文旨在揭示欧盟《通用数据保护条例》和《电力修正法案》（2019/944）中消费者保护条款的相互作用，通过分析一例荷兰电力市场的案件，从实践视角考察两部法律同时施行的复杂性。该案判决致使荷兰配电系统运营商停止与其供应商以“个性化报价”的目的共享消费者的个人数据。本文主要从两个角度展开论述，其一是数据保护立法和电力市场立法之间的协调性，其二是加强数据保护机构和能源监管机构之间合作的重要性，以帮助欧盟各国制定或修改关于消费者数据收集的现行法律框架。

2.James B. Garvey, Let’s Get Real: Weak Artificial Intelligence Has Free Speech Rights, 91 Fordham Law Review 953 (2022).

规定于美国宪法第一修正案的言论自由权是一项被重点保护的宪法权利。2010年，美国联邦最高法院在Citizens United v. FEC.一案中扩大了对公司言论自由的保护。该案引发了一个问题：非自然人是否也有获得第一修正案的言论自由保护的资格？高级人工智能可以快速生成言论，对人工智能来说，第一修正案的适用是一个新颖而复杂的问题。有学者认为，人工智能的言论很快就能与人类的言论相媲美，人工智能应该被赋予言论自由权。不同意见称，人类言论中的一些特征是人工智能言论无法复制的，因此第一修正案的言论自由权不应扩展到人工智能。本文探讨了第一修正案相关判例在人工智能领域的应用，梳理了关于人类智能和决策的相关理论，以更好理解人类生成言论的过程，以及人工智能是否能以类似方式生成言论。根据相关文献以及联邦最高法院第一修正案判例，本文认为，某些类型的人工智能有资格获得第一修正案规定的言论自由保护。

3.Darian M. Ibrahim, A Tokenized Future: Regulatory Lessons from Crowdfunding and Standard Form Contracts, 74 Hastings Law Journal 45 (2022).

本文研究了加密经济（cryptoeconomy）中的风险投资以及加密货币市场的监管方式。首先，本文探讨了代币和其他可投资的加密资产是否属于证券的问题。其次，对于那些不属于证券的加密资产，本文尝试提出一个监管方案以平衡科技创新和投资者保护。本文认为，应当采取市场机制调节而非对新兴领域的过度监管来监管加密货币。为此，应借鉴消费者购买商品时的格式合同，对加密资产进行监管，即加密货币发行商将被要求在其网站上加入一个简短而醒目的“警示框”，其中仅包含加密货币可能造成的意外和可能产生损失的情形。由此，警示框与加密货币发行商已自愿披露的白皮书共同完善了加密货币的监管，平衡了创新和投资者保护。对于像比特币这样知名的加密货币，从环境影响到价格波动，投资者较能理解其投资风险，故无需要求设置警示框。

4.Abdulrahman S. S. Aldossary, Digital IDs for Advanced Robotics Systems as a Regulatory Infrastructure, 30 International Journal of Law and Information Technology 350 (2022).

人工智能代替人类执行事务的情景日益增多。鉴于人工智能具有超前的自我学习和独立行动的能力，人工智能执行事务的法律问题愈发重要。本文讨论了政策制定者应当注意的关键的人工智能监管方向，以及监管介入的合适时机。特别法（人工智能法）的缺失，并不意味着对人工智能监管的缺失。本文认为，人工智能已经在几个方面受到间接监管，但是，由于某些类型的人工智能系统在形式上尚未成熟，采取广泛的人工智能监管或为时尚早。随着人工智能愈加复杂，跨国性不断增强，相关国际组织应尽早建立。在国家层面，有建议认为，现在应进行监管的基础设施建设，以使未来的人工智能监管更加可行。为此，每一个人工智能系统都需要在国家性的数字识别方案中进行认证。在为人工智能系统建立数字身份认证的同时，也将有利于推进关于人工智能不法行为相关责任的讨论。

5.Shin-yi Peng, Public-Private Interactions in Privacy Governance, 11 Laws (2022), Forthcoming.

本文讨论了在隐私范式不断变化时，私主体可能扮演的角色。如果传统基于“知情同意”由政府主导的监管方式不适合大数据生态系统，那么，私人治理能否填补国家监管的空白？在隐私保护框架中，如何实现公私主体的合作？本文将APEC《全球跨境隐私规则》（CBPR）和欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）作为分析范式，探讨公共和私人治理领域之间的相互作用。自我监管（self-regulation）和国家监管（state regulation）是监管体制的对立两端，CBPR型的“协作”（collaboration）和GDPR型的“协调”（coordination）均介于两者之间。本文认为，私主体目前在隐私保护制度中起到的作用与其潜在的管理职能之间存在明显的差距。展望未来，技术发展和市场变化要求隐私治理进一步公私融合，公私主体能够同时发挥作用，重塑全球隐私规范。

6.T. Tony Ke & K Sudhir, Privacy Rights and Data Security: GDPR and Personal Data Markets, Management Science (2022), Forthcoming.

欧盟数据保护法规《通用数据保护条例》（GDPR）有两个基本原则：“个人永久性拥有其个人数据”与“个人永久性控制其个人数据”。GDPR规定了三个重要的隐私性权利，即（1）同意权（数据选择性加入）、（2）被遗忘权（数据删除）以及（3）可携带权（数据转移）。GDPR还规定了在未经授权的访问时，侵犯隐私的数据安全责任。本文将上述特征纳入前瞻性企业和消费者的动态两阶段模型，来研究GDPR的均衡效应。企业收集用于个性化甚至价格歧视的消费者数据，消费者则以隐私泄露和受到价格歧视的潜在风险与个性化服务的收益进行交换。尽管数据安全法规对企业侵犯隐私的违规行为处以罚款，但在违规风险较低的情况下，企业可以从更高的同意权中获益。隐私权的影响是微妙的，同意权降低了数据泄露风险，但同时也降低了消费者的选择性和个人数据可用性。被遗忘权和可携带权约束了价格歧视，保护了数据安全，减少了消费者担忧，但同时也减少了企业用低价鼓励消费者数据进入的动力。总体而言，在竞争性市场中，这些隐私性权利总是有利于消费者，但在垄断情况下，这些权利却会出人意料地减损消费者权益。当数据泄露风险高（低）时，隐私权的设置会提高（减少）公司利润和社会福利。当数据可转移性呈适中程度时，隐私权能给企业带来最多利润。

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【学术动态】2022年12月互联网法治域内外学术动态

责任编辑：郑家晖