【律师手记】在一个指导案例中，你能够读出多少东西

第一部分

之前是因为导师的要求，阅读判决书500份，但终因动力不足，未能坚持，而至半途而废。初入律所，但凡有点时间，就开始阅读判决书。尤其是开始接触案子的时候，就知道典型判例的重要性。也便开始关注公报案例和指导案例，从其中挖掘一些对自己案子有用的东西。之后因为忙碌，刚刚形成的阅读判例的习惯就慢慢荒废了。

其实，说自己忙多半是借口。我看到很多勤奋的同行，工作繁忙，但依旧笔耕不辍。于是，我又重新开始阅读判决书的工作。当然，我不想泛泛而读，我要将自己阅读的心得体会撰写成文，整理出来作为自己学习的成果放到自己的订阅号中，与大家交流。这对自己也是一种提高。也让自己在律师专业的路上有所收获，越走越开阔。

我一直在思考一个问题，在一个指导案例中，我们到底能够读出多少东西。一份判决书凝结着法官、律师等法律共同体的智慧。最高院将其选定为“指导案例”，并确立“应当参考”的原则，由此可见，指导案例对于司法实践的指导意义。可以这样说，指导案例是判决书中的精品，其典型性，代表性，说理性等都值得细细品味。从这个意义上讲，与其说在阅读指导案例，还不如说是在品味指导案例。

第二部分

尽管指导案例57号裁判要点：在有数份最高额担保合同情形下，具体贷款合同中选择性列明部分最高额担保合同，如债务发生在最高额担保合同约定的决算期内，且债权人未明示放弃担保权利，未列明的最高额担保合同的担保人也应当在最高债权限额内承担担保责任。也就说，这个指导案例核心问题是最高额担保人是否承担担保责任的问题，当然，这个案例所反映的问题更具体，也更狭窄。

指导案例的裁判要点当然是我们阅读的重点，裁判要点是对整个案例内容的高度总结。但在我看来，裁判要点是结论性的，关键还在于这个结论是怎么得出的，也就是指导案例的论理性，一个案例最精彩的部分也是集中于此。因而，我们在阅读指导案例，需要需要关注的就是法官是如何思考问题的，如何从法律与事实中得出结论的。

我们所看到裁判书，最缺乏的就是论理的部分。对于这样的裁判文书，阅读的价值并不大，但是若是案涉典型，倒是可以为我们留下思考空间。我们可以做这样的假设，如果我们是法官，我们该如何论证这个问题。这对于我们的思维也是一种锻炼。这给予我们的启示是，阅读指导案例，只应该将案例当作阅读材料，思考还是自己的，需要独立，这样才有意义。

第三部分

接下来，我们可以循着指导案例的思维轨迹，逐一分析：

第一，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。这里涉及就是明示意思表示与默示意思表示的问题，这一点在《民法总则》第一百四十条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。 沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”已作出明确的规定。

但是本案例裁判是在《民法总则》颁布之前，判决书亦未引用法律规范，这很明显是以法理为依据。因而判决书在利用三段论得出结论时，其大前提的设定非常关键，如何对大前提的形成提供充分的说理？一方面是价值的选择，一方面是与事实相契合。指导案例57号选取了明示意思表示与默示意思表示法律原理，而这的区分出了方式之别之外，更关键还在于法律效力之别。权利放弃是权利人对自身享有权利的处分，需要明确的意思表示，才能产生放弃权利的法律效果。

指导案例57号对明示意思表示与默示意思表示在“民事权利放弃”的问题中给予明确回答。我们还能够看到，《民法总则》第140条的规定就是对指导案例57号的一个总结与升华，对于默示意思表示作出特别规定：沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。相比指导案例57号，《民法总则》增加了“符合当事人之间的交易习惯”，这也提升了交易习惯在今后司法实践中应用。

第四部分

第二，本案诉争借款合同签订时间及贷款发放时间均在婷微电子公司签订的编号温银9022010年高保字01003号最高额保证合同约定的决算期内（2010年9月10日至2011年10月18日），温州银行向婷微电子公司主张权利并未超过合同约定的保证期间，故婷微电子公司应依约在其承诺的最高债权限额内为创菱电器公司对温州银行的欠债承担连带保证责任。

指导案例57号第二点看似直接从案件事实出发，实际上，其背后暗含着最高额担保的规范构成要件。我国《担保法》第 14 条规定，“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”，这里面很明确：第一，“一定期间”；第二，“连续发生”；第三，“借款合同或者某项商品交易合同”因而，案例非常关注的事实：最高额保证合同约定的决算期内。并且明确涉案最高额保证在保证期内——“主张权利并未超过合同约定的保证期间”。

因而，所谓的案件事实不仅是指证据证明的案件事实，而且也是法律规范所蕴含之下的案件事实。因而，只有在对法律规范熟悉的情况下，我们才能够对案件事实保持敏感。法律规范往往使用就是陈述式的语句，它实际上就是对世间千千万万生活事实的抽象表达，也是规范表达。

第五部分

第三，最高额担保合同是债权人和担保人之间约定担保法律关系和相关权利义务关系的直接合同依据，不能以主合同内容取代从合同的内容。具体到本案，温州银行与婷微电子公司签订了最高额保证合同，双方的担保权利义务应以该合同为准，不受温州银行与创菱电器公司之间签订的温州银行非自然人借款合同约束或变更。

这其中既包含合同的相对性原理，又包括主合同与从合同的的法律原理，这个案子中最关键问题则是后者。我们在教科书中，主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。这种合同具有独立性。从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供担保的借款合同即为从合同。从合同的存在是以主合同的存在为前提的，故主合同的成立与效力直接影响到从合同的成立与效力。但是从合同的成立与效力不影响主合同的成立与效力。

在指导案例57号中，我们看到主合同与从合同之间的关系。但是这个案例显然没有更深入的论证。最高额担保合同是债权人和担保人之间约定担保法律关系和相关权利义务关系的直接合同依据。最高额担保合同当事人为债权人（相对借款合同而言）与担保人。按照合同相对性原理，该合同所设定的权利义务以及由此而生的责任均在债权人与担保人之间。因而，合同相对性原理解决的是合同内部关系的问题。而主从合同反应的两个合同的外部关系问题。

这里现实的问题是，主合同在多大程度上影响从合同？这一点不仅教科书说不清楚，指导案例57号也没有说清楚——温州银行与婷微电子公司签订了最高额保证合同，双方的担保权利义务应以该合同为准，不受温州银行与创菱电器公司之间签订的温州银行非自然人借款合同约束或变更。这种论断是否成立？主合同变更不影响从合同的权利义务关系？或者主合同变更到什么程度才能决定从合同是否应该受其影响？这是值得我们认真探讨的问题。

第六部分

我在阅读指导案例的时候，发现一个问题，那就是指导案例并没有全面的反映案件的审理过程，以及双方当事人的诉称与辩称，以及双方意见的阐述。因而，指导案例只是站在法院的立场上认识问题，而没有全面反映判决书形成的论辩过程，这应该是指导案例最大的缺憾。