「律师手记」用人单位劳动用工中的法律风险以及规避

最近这几年，劳动争议案件成日渐上升趋势，这也就意味着企业的劳动用工的法律风险日益凸显。企业应当如何进行劳动用工的法律风险管理，实际上也就如何将人力成本转化为人力资本的的重要保障。如何化解用工风险，对于用人单位来说，这是一个十分现实，十分紧迫，也十分具体的问题，值得我们深究。

第一，企业规章制度的法律风险。《劳动合同法》第39条改变了《劳动法》第25条的规定，凸显了企业规章制度的重要性，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。而且，《劳动合同法》对于规章制度的内容、制定程序、异议程序、告知程序以及法律责任进行了规范。企业规章制度的制定、修改必须遵循合法的程序，并且确保规章制度的内容是符合法律规定的。否则规章制度将不能作为企业用工管理的依据，企业还会面临职工随时要求解除劳动合同并提出经济补偿的风险。因而建议企业保留职代会或者全体职工讨论、协商规章制度的书面证据，保留员工手册签收记录、规章制度培训签到记录、规章制度考试试卷等。

第二，未依法签订书面劳动合同的法律风险。《劳动合同法》第10条以及第82条明确规定签订书面劳动合同的时间以及未依法签订书面劳动合同的处罚规定。树立先订合同后用工的观念，最迟必须在用工之日起一个月内订立劳动合同；劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的，也应当在一个月内订立合同。如不与劳动者签订书面劳动合同，也就形成事实劳动关系，且劳动者有权请求企业支付双倍工资，且可随时提出辞职，不承担违约责任。如果存在劳动者拒不签订书面劳动合同的情形，建议企业保留向劳动者送达要求签订合同通知书等相关证据，以免劳动者不愿与企业签订书面劳动合同又事后要求企业支付双倍工资的风险。

第三，企业商业秘密法律风险。用人单位商业秘密通过劳动者泄密而流失日益普遍，对此《劳动合同法》第23条以及《公司法》第148条对此予以规定，将商业秘密保护的自治权交给用人单位，例如与劳动者签订书面的保密协议与竞业禁止协议等，明确约定双方权利义务以及责任。为防止企业高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员离职后，又到其他用人单位或自己开办公司从事属于竞业限制的业务，建议企业与他们约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，同时签订竞业限制条款，明确竞业限制的范围、地域和期限，并在竞业限制期限内给予补偿。

第四，加班的法律风险。企业安排劳动者加班加点工作的，应支付加班工资。用人单位应当建立加班制度审批制度，通过劳动者申请，用人单位审批来规范加班，并且能够保留证据，一旦发生纠纷，也可以从容应对。对由于工作性质、工作岗位的特点需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者，建议用人及时申请劳动行政部门依法审批，同时注意保留经劳动者确认的考勤记录，以免在对加班事实发生争议时出现举证困难。

第五，社会保险缴纳的法律风险。加纳社会保险是用人单位的法定义务，不可推卸。现实之中因为未缴纳社会保险而引发的劳动争议占绝大多数的比例。而且需要注意的两点，其一，试用期内用人单位就应当为劳动者缴纳社会保险；其二，劳动者放弃社会保险的承诺往往无效。因而，建议用人单位依法及时为劳动者缴纳社会保险费，否则企业将可能面临劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求支付经济补偿的风险。

第六，劳动合同变更的法律风险。《劳动合同法》的规定大多数属于强制性规定，不容许通过约定予以变更，尤其给企业赋以更多的法定义务。因而，建议在企业与劳动者变更劳动合同约定的工作岗位、工资报酬等内容时，务必通过书面劳动合同、工资单、岗位变化通知书等书面形式将变更内容予以文字记载，并经劳动者确认，以便发生争议时对调整劳动者工作岗位和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。

第七，试用期内解除劳动合同的法律风险。劳动关系是从用工之日起计算的，企业在试用期内对劳动者享有单方解除权，但是应明确界定录用条件并通过发送聘用函、在劳动合同中约定、在规章制度中规定等方式向劳动者公示录用条件，而且确保录用条件的设置是符合法律规定的，也是具体明确的，尤其确保具有可操作性。因而，建议用人单位在试用期内做好考核工作，对不符合录用条件的劳动者及时解除合同，否则超过试用期将需要支付较高的辞退成本。

第八，企业在劳动者严重违反规章制度等情况下享有单方解除权，但是，其前提条件就是应当有内容与程序均合法的企业规章制度，其实，这是《劳动合同法》赋予用人单位权利的体现，法律是倾向于劳动者保护，但是法律同时赋予企业制定规章制度约束劳动者的权利。因而，建议在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确、量化、可操作性的规定，同时注意保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据，以避免发生争议时举证不能。

第九，劳动解除劳动合同的法律风险。劳动者享有单方解除劳动合同的权利。对此，用人单位既要依法保障其辞职自由，又要注意规范其辞职行为。因而，建议用人单位保留劳动者提交的辞职书以及其他工作交接手续等书面证据，以证明劳动者是否依法行使了合同解除权。而且，劳动关系解除后，用人单位未在规定期限内将劳动者的名单、档案提交社会保险经办机构致使劳动者不能享有失业保险待遇的，用人单位应当承担赔偿责任，建议在解除劳动关系后及时提交办理。因而，建议用人单位对于劳动者推出劳动关系要有明确的规定，确保劳动者按照规定的程序办理离职手续。