「律师手记」法人设立人出具的收取入股款的条据该怎么认定

第七十五条 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

我遇到一个的案子是这样的，甲方向乙方拟设立的公司丙方入股，乙方向甲方出具收取入股款的条据如下》“今收到甲方在丙方的入股款50万元”，署名是乙方，日期X年X月X日。丙公司等级设立后，却并未将甲登记成为丙公司的股东。对于这样的问题，我们该如何认定？从证据上说，这属于书证，直接证据，其所外化的法律关系应当得到尊重。但是其外化的法律关系为何？却并不容易说得清楚。

对于这样的案件，我们总的认识可能很简单：如果出资人已经实际出资，但是在出资之后，出资人没有登记为股东，没有参与公司的经营管理，也没有享有相应的股东权益，这种情况下可以认定该出资人未成为公司股东，出资人的出资目的未能实现，可以要求退还出资。但是这样认识的依据是什么？建立在什么样的规范的基础上？

对此，一部分人认为，应当适用《公司法司法解释三》第二条的规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”但是需要注意的是，这个法条存在以下的问题，其一，涉及主体的问题：发起人，设立中的公司，第三人（合同相对人）。其二，还存在“以 ···的名义”的问题。其三涉及目的的问题，即“为设立公司”的问题

对照我们的案件，第一，甲方是否为该法条中的“合同相对人”？第二，在表明甲方入股设立中的丙公司的情形之下，乙方署名是否意味着“以乙方的名义”还是“以设立中丙公司的名义”？第三，乙方出具的入股款收条是否“为丙方公司”？如果不能解释这三个问题，那么本案件是否能够适用该法条就是成问题的。因而，乙方出具的入股款收条，尽管只有短短十几个字，但是其到底表达什么样的法律关系，却并非三言两语能够说得清楚的。

对此，还有一部分人认为，应当适用《民法总则》第七十五条的规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”这一规定可以说十分笼统，“以····的名义”并无异议，均可请求法人承担责任。而是将关键点放在“为设立法人”的目的上，并且非常笼统的表明“从事民事活动”，足够的涵盖性，但令人担忧问题也在此，其适用性就会降低。

对照我们的案件，根据乙方出具的入股款收条，这属于“从事民事活动”应无异议，甲方的投资意图也很十分明确——入股丙公司，而且目的性也十分明确——“为丙公司发起设立”。因而结合起来就是，“设立人为设立法人从事民事活动”，换言之，也就是本案适用该条文不存在解释上的障碍。但是，本案是否可以适用《民法总则》的这条规定，与能否适用《公司法司法解释三》第二条的规定，二者之间是有着紧密的联系的。

通过讨论以上两个讨论，可以是我们深入的对相关法条予以理解。但是，我们还是要回归民法的基本原理来看待这个问题。设立人与设立中的公司到底出于一种什么样的法律关系？即便设立人以“设立中的公司的名义”对外签订合同？是否能够构成代理法律关系？很明显，设立中的公司并非民事主体，不具有权利能力，设立人能代理一个不是民事主体的“东东”吗？这显然不符合代理关系的要件。

就像保护胎儿的利益一样，胎儿不是民事主体，但其利益应当予以保护。将公司的延长线前置在——设立中的公司，后置在——清算中的公司，均出于保护第三人的正当利益目的。因而，就本案而言，最终选择适用的规则体现还是裁判所选取的价值取向，《民法总则》显然在激励的维护与设立中法人从事民事活动的第三者的利益，而《公司法解释三》则在设立中公司与第三人之间寻找平衡却偏向于设立中的公司。