假冒注册商标罪中“同一商品”和“相同商标”的认定问题

国内新冠状病毒蔓延的初期，有一种医疗器械用品变得十分畅销——耳温枪，市场上的耳温枪供不应求。为此，部分不法分子为了获取暴利，通过进口某品牌耳温枪的零部件并在国内组装，而后在其经营的网店上低价出售。该品牌商发现后，认为其未经许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，遂向当地公安机关控告，自此案发，该案进入刑事诉讼。

但在审查起诉阶段，当地检察机关认为本案存在两点问题：

1、涉案耳温枪属于二类医疗器械，应属于尼斯分类表第十类，而商标权利人的商标注册证明是9类下的“电子体温计录仪”，两者并非“同一商品”；

2、商标权利人虽然补充了10类的商标注册证，但由于注册证的普通字体商标跟涉案耳温枪上的异体字体不一致，故不能认定为“相同商标”。因此，检察院要求商标权利人提供对应的商标证予以证明，否则认定当前证据无法证明犯罪嫌疑人构成假冒注册商标罪，本案将作出不起诉处理。

为此，该品牌公司向创品团队咨询相关法律意见，创品根据相关法律规定和办理同类型案件的实务经验,给予如下法律意见：

首先，根据2011年1月两高和公安部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第五条的规定,“同一种商品”包括名称相同的商品,以及名称不同但指同一事物的商品。所谓“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。因此，不能简单根据涉案商标核定使用商品的名称（“电子体温计录仪”、“通过测量人体表面的红外线辐射来测定体温的医用温度计”）,与本案查获的产品名称（“耳温枪”、“医用体温计”）不相同,而认定二者不构成刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”。根据前述条款的规定，应以普通公众的认知，从功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面进行综合考虑。只要侵权人的产品的实际属性能够被该注册商标的核定商品名称所涵盖，即可认定为“同一种商品”。

其次，根据《意见》第六条关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

被查获的产品上使用的商标与被假冒的注册商标，二者仅存在字体和字母大小写的细微差别，构成刑法第二百一十三条规定的“相同的注册商标”。否则，假设所有侵权人将注册商标的字体稍作更改即可逃避刑事处罚，那刑法第二百一十三条将有沦为一纸空文的风险。

综上所述，我们理解办案机关要分清知识产权侵权民事纠纷与侵犯知识产权犯罪的界限，倡导宽严相济的刑事政策.但关于侵犯知识产权犯罪的入罪标准不应过于严苛，也不能机械化理解法律条文的适用，特别是假冒注册商标罪与非罪之间，在司法解释已有明文规定的情况下，应对犯罪嫌疑人恶意假冒注册商标的行为予以追诉，对市场恶意假冒商品的行为予以打击，保护知识产权人的权益，维护我国知识产权管理制度。