个人如何免除最高100万的反垄断罚款？新垄断协议规章明晰

新《反垄断法》完成修订后，相关配套规章也陆续落地。近日，市场监管总局发布《禁止垄断协议规定》（以下简称《规定》），进一步完善规制垄断协议行为的规则。这份规章将于2023年4月15日起施行。

市场监管总局发文解读《禁止垄断协议规定》。

当前，一些隐形、复杂、新型的垄断协议问题逐渐凸显。为更好地适应执法需求，《规定》对利用算法固定价格、分割数据市场、利用平台开展意思联络等作出补充规定，还细化了新型组织和帮助达成垄断协议的违法情形及认定标准。

此外，《规定》健全纵向垄断协议不予禁止等制度规则、新增约谈制度，同时明晰具体到个人的宽大申请和认定程序。据南都记者了解，新修订的《反垄断法》加大了垄断协议的罚款力度，引入“双罚制”——既罚企业也罚个人。

此次《规定》明确，负有个人责任的经营者法定代表人、主要负责人和直接责任人员，依法主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可减轻50%的处罚或者免除处罚。

上海交通大学凯原法学院教授侯利阳告诉南都记者，针对达成垄断协议负有责任的个人，《反垄断法》给了一个警示（最高面临100万元罚款），《规定》则给了一个出口——对企业高管而言，背上这样的处罚不只是钱的问题，更可能影响自身发展，因此增加个人宽大处理条款有其必要性，这也有助于企业更好地推进反垄断合规。

填补监管空白，组织和帮助达成垄断协议也需要担责

官方数据显示，自《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构持续加强和改进垄断协议执法，截至2022年底，共查办垄断协议案件227件，罚没款68.08亿元。其中2018年机构改革以来，查办垄断协议案66件，罚没款27.77亿元。

据南都记者了解，这些垄断协议案件中，迄今尚未有出自数字经济领域的。但在实践中，经营者达成垄断协议的手段呈现数字化趋势，且形式更具复杂隐蔽性。为更好地适应反垄断监管需要，《规定》完善了数字经济领域有关规定。

比如《规定》第八条明确，约定计算价格的“算法、平台规则”构成固定价格的垄断协议；第十条关于分割销售市场和原材料采购市场的规定适用“数据”等要素；第十三条禁止具有竞争关系经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等通过意思联络、交易敏感信息、行为协调一致等方式，达成横向垄断协议。

南都记者注意到，《规定》还细化了组织和帮助达成垄断协议有关规定，为执法机构精准执法增强制度保障。在执法实践中曾出现，一些经营者和自然人不属于垄断协议的协议方，但对达成或实施垄断协议起到决定性或主导作用。按照原有《反垄断法》很难规制这类行为，这次修订引入了专门条款填补监管空白，并在配套规章里予以细化。

《规定》第十八条特别指出，这类组织和帮助行为的三类违法情形，其中包括经营者与多个交易相对人签订协议，使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流，达成垄断协议。

具体到实践中，这类行为有何表现？京都律师事务所合伙人律师金毅举例，比如两家医药生产商A公司和B公司，虽然没有直接的意思联络，但都通过C公司来经销商品。作为轴心的C公司可能会出面协调处于辐条的两家公司，在价格、销量、市场分割等方面达成一致，这就是业界常说的“轴辐协议”的表现形式之一。

金毅还提到，该条对组织、帮助达成垄断协议行为的规定，并未局限于轴辐协议的特定形式。不排除后续行政执法和司法实践中出现对其他组织、帮助行为的认定和处罚的可能。

武汉大学法学院副教授周围告诉南都记者，通常扮演轴心角色的可能是经营者，也可能是行业协会，还可能是自然人。比如一些从行政机关退休的官员到各地行业协会兼职，出于自身德高望重的地位，可能充当信息传递者帮助企业间达成共谋。

在他看来，新《反垄断法》和部门规章里有关组织和帮助达成垄断协议的规定，是为了更精准地将特定垄断主体纳入规制范围，并没有打破横纵向垄断协议的二分法，或创设新类型的垄断协议行为。

“从实践来看，组织帮助行为更多出现在信息交换频繁的行业，在平台经济领域也较为常见——这在一定程度上回应了数字经济反垄断监管问题。”周围说。

“安全港”如何落地？15%市场份额标准未保留

据市场监管总局介绍，《规定》在修订过程中，注重强化制度规则引领，落实新《反垄断法》规定，兼顾促进公平竞争和创新发展，其中坚持的一项原则是体现“宽严相济”的立法精神。

《规定》新增纵向价格垄断协议抗辩权，明确经营者能够证明与交易相对人达成固定转售价、限定最低转售价的纵向价格协议，不具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构经认定后对该协议不予禁止。

此次《反垄断法》修订的一大变化是新增纵向垄断协议“安全港”制度，这在配套规章里也有补充和体现。《规定》第十七条明确，经营者能够证明参与协议的经营者在相关市场的市场份额低于市场监管总局规定的标准，并符合总局规定的其他条件的，不予禁止。

南都记者发现，《规定》在征求意见稿中试图明晰上述市场份额的门槛为低于15%，并就如何计算市场份额、经营者怎样提交举证申请等作了说明，不过相关条款最终未保留。

如何看待这一修订前后变化？多位反垄断专家表示，这主要考虑到实际执法情况，后续有可能在相关指南中对“安全港”落地规则作补充。

周围告诉南都记者，由于一些行业市场结构较为分散，低于15%的市场份额标准相对较高。具体到实践中，这可能会导致出现“漏网之鱼”——即大量纵向垄断协议行为适用“安全港”原则，从而摆脱《反垄断法》规制。他认为未来不排除在涉及特定行业的反垄断指南中，增加本行业适用“安全港”的规定，或者单出关于适用“安全港”的办法。

金毅进一步补充，征求意见稿规定，经营者、交易相对人在相关市场的份额计算，应包括其控制或者施加决定性影响的其他实体在相关市场中的份额之和。但是，这里的“控制”是广义的控制，包括直接控制和间接控制，单独控制和共同控制，还包括“对其他经营者的生产经营活动或者重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或实际状态”；且交易相对人为多个的，在同一相关市场的市场份额还应合并计算。

“因此，即使‘安全港’规定最终以指南的形式回归，在实际适用该条时仍存在较多专业问题，经营者仍需谨慎合规，而不能躺在‘安全港’里睡大觉。”金毅说。

罚款不是目的，新增约谈制度体现“柔性”执法

落实新《反垄断法》要求，这份规章相应地调整了有关垄断协议的法律责任。

《规定》第四十二条指出，经营者违法达成并实施垄断协议的，将面临被没收违法所得，并处上一年度销售额1%-10%的罚款。上一年度没有销售额的，处500万以下罚款，尚未实施所达成的垄断协议的，从原来顶格50万罚款调整为300万。

新《反垄断法》还明确，如果经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可处100万元以下的罚款。

侯利阳告诉南都记者，以前经营者达成垄断协议，只有单位责任而没有个人责任，这很难有效敦促企业落实反垄断合规。现在《反垄断法》给了一个警示，提醒企业高管也要注意规避个人的违法风险。

与此同时，他注意到这份规章里增加了个人宽大处理规定。《规定》第四十七条明确，个人主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可被减轻50%的处罚或者免除处罚。

侯利阳表示，对企业高管而言，背上这样的处罚不只是钱的问题，更可能影响自身发展，上述规定相当于给他们提供了一个出口，还是很有必要的。

这种“胡萝卜+大棒”的方式同样适用于企业。《规定》明确，经营者达成或组织帮助达成垄断协议的，如果主动向执法机构报告有关情况并提供重要证据，可申请依法减轻或者减免处罚。按照申请的先后顺序，经营者可获得减轻处罚的幅度不同——其中第一个申请主动报告的，可免除罚款或者按照不低于80%的幅度减轻处罚。

为规范执法行为，《规定》还要求反垄断执法机构工作人员不得滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密、个人隐私和个人信息。如果在调查期间发现公职人员涉嫌职务违法、职务犯罪问题线索，应当及时移交纪检监察机关。

根据修改后的《反垄断法》，《规定》进一步规范调查程序。比如增加了答复举报人的专门规定，明确反垄断执法机构可应书面实名举报人书面申请，依法向其反馈举报处理结果，同时注重保障当事人陈述、申辩和要求听证的权利。

南都记者注意到，《规定》第三十六条明确经营者涉嫌违反本规定的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，试图给予当事人纠正违法行为、消除损害后果的机会。

周围认为，在启动正式调查程序前，通过约谈方式要求经营者及时制止违法行为，以消除竞争执法关注，这是一种更为“柔性”的执法手段，有助于提高执法效率。

从监管过程全覆盖的角度分析，侯利阳告诉南都记者，约谈可以当作一种事先执法的手段。执法机构通过约谈的方式，敦促企业提出具体的改进措施来消除行为损害后果。这种事前规制的方式，可减轻启动反垄断调查对企业带来的影响，也能节约执法成本。

他强调，“反垄断的目的不是为了罚款，而是为了恢复市场竞争秩序。”

出品：南都反垄断研究课题组

采写：南都记者李玲