对赌上市未成功的股权回购及违约等触发事件

2017年9月30日，浙江临海永强股权并购投资中心（有限合伙）（原告）与鲁克银、朱桂花、樊荣、徽翔阅合伙企业（被告）作为“目标公司管理层股东”，签订《上海XX有限公司投资协议》。浙江临海永强股权并购投资中心（有限合伙）以113.64万元的价格受让鲁克银0.455%的股权。

第1.10条对“投资总额”定义为“本次股权转让及增资交易中投资方支付的股权转让款及增资款总和”，第1.13条对“管理层股东”定义为“本次股权转让及增资完成前的下述公司股东，即鲁克银、朱桂花、樊荣、徽翔阅投资”，该条中指称的“徽翔阅投资”即为被告徽翔阅合伙企业。

第8.1条“公司业绩承诺”，2017年至2019年完成和实现如下业绩目标：（1）2017年公司实现超过2,200万元的净利润；（2）2018年公司实现超过3,500万元的净利润；（3）2019年公司实现超过4,800万元的净利润；上述净利润经审计后确认，需扣除非经常性损益，且应与公司首次公开发行适用的会计准则保持一致。

第14.1条“回购选择权”中约定，各方同意以下任一事件（简称“回购触发事件”）发生后，投资方有权在任何时间要求公司控股股东被告鲁克银回购投资方所持有的部分或全部股权：（2）不论任何主观或客观原因（例如：目标公司经营业绩达不到上市公开发行标准、目标公司历史沿革不规范、公司管理层股东存在重大过错、相关股票发行与审核法律制度发生重大变化、股票发行审核主管机构暂停股票发行上市审核工作等等），公司未能在2019年12月31日前完成股改工作并进行申报首次公开发行，或未能在2020年12月31日前实现合格的首次公开发行的；（5）公司在业绩考核年度2017年度、2018年度或2019年度的实际经营业绩不能达到承诺业绩指标的75%的。第14.2条约定，各方同意，若上述原因导致投资方要求回购的，股权回购价款可选择以下方案A或者方案B进行确定，其中以价格高者为准：方案A：按回购日投资方所持目标公司股权对应的目标公司经会计师事务所审计的最近一期末账面净资产值。方案B：按年投资回报率10%计算投资收益：股权回购价款=投资方投资总额×（1+10%）n-投资方已经收到的现金补偿金额（如有）。n=自投资完成日起至回购日止的日历天数÷365。在上述公式中对于投资方而言，投资方投资总额包括股权转让款及增资款，其中增资款应包括其持有公司股权对应的全部的增资价款（无论其计入注册资本、资本公积金或其他财务科目）。第14.4条约定，公司控股股东被告鲁克银在收到投资方要求回购股权的书面通知之日起20个工作日内，应与投资方签署股权回购协议并依照协议约定的时间将股权全部回购价款支付至投资方指定银行账户。公司控股股东被告鲁克银迟延签署上述股权回购协议或迟延支付回购价款的，每迟延一日应按照回购价款的1‰向投资方支付违约金。公司、除公司控股股东被告鲁克银之外的其他公司管理层股东均有履行股权回购义务，应对投资方承担连带责任。

第17.1条“违约责任及赔偿”中约定，如果本协议任何一方违反本协议规定（违约方），则其他方（守约方）除享有本协议项下的其他权利之外，还有权就其因违约方违约而蒙受的损失提出赔偿要求。违约方应就守约方因其违约行为所直接或间接遭受的任何和所有损失、责任、减值、费用（包括调查及诉讼费用、鉴定费、公告费、评估费以及合理的律师和会计师收费），或其他任何形式的损害（无论是否牵涉第三方的索偿）向守约方及其权利义务继承人作出赔偿或补偿。

第19.1条“通知条款”中约定，一方根据本协议项下的要求发出或做出的任何通知、要求或者其他通讯，可由专人送达、传真、电子邮件、挂号信邮寄或特快专递等方式送达至对方。该条款中明确了各方的联系方式。

第20.4条“适用法律和争议解决”中约定，本协议规定赋予一方的权利，仅是对该方权利的补充，不对其依据本协议享有的任何其他权利产生影响。除非书面声明，否则一方未能或迟延行使其在本协议项下的任何权利，并不构成该方对该等权利的放弃。

第21.5条“其他”中约定，本协议项下，两人以上作出或达成的所有担保、陈述、保证、契约、协议、或义务均是连带性的。

2021年6月18日，浙江临海永强股权并购投资中心（有限合伙）向鲁克银、朱桂花、樊荣、徽翔阅合伙企业寄送《股权回购履约通知函》，称因XX公司未能在2020年12月31日前实现合格的首次公开发行，且在业绩考核年度2017年度、2018年度或2019年度的实际经营业绩不能达到承诺业绩指标的75%，故要求按照协议约定支付回购款。

一审上海市浦东新区人民法院认为：

《上海XX有限公司投资协议》系当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应恪守。

关于浙江临海永强股权并购投资中心（有限合伙）原告主张的股权回购款，本院认为，案涉投资协议第14.1条约定了“股权回购触发事件”，根据前述查明的事实，截至起诉之日，股权回购条件已经成就，被告鲁克银应按约承担股权回购义务。原告主张按照协议第14.2条约定的“按年投资回报率10%计算投资收益：股权回购价款=投资方投资总额×（1+10%）n-投资方已经收到的现金补偿金额（如有）。n=自投资完成日起至回购日止的日历天数÷365”的计算方式计算股权回购款，符合合同约定，应予支持。其中，“投资完成日”为原告完成履行支付投资款义务之日即2017年10月12日，“回购日”为原告向被告鲁克银发出股权回购通知之日即2021年6月18日，因原告未依据案涉投资协议取得过现金补偿款，故本院确认被告鲁克银应向原告支付的股权回购款为7,105,794.09元，即按500万元×（1+10%）n计算，其中n=1346天÷365天。

关于原告主张的股权回购款的逾期付款违约金，本院认为，根据案涉投资协议第14.4条约定，被告鲁克银应自收到原告发送的股权回购通知之日起20个工作日内向原告支付股权回购款，若迟延支付股权回购款的，应按回购价款每日千分之一向原告支付逾期付款违约金。被告鲁克银至今未按该约定向原告支付股权回购款，理应按约向原告支付逾期付款违约金。由于《股权回购履约通知函》系于2021年6月19日被签收，原告主张该违约金自2021年7月19日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，低于合同约定，且于法不悖，本院予以支持。

对于被告朱桂花、樊荣、徽翔阅合伙企业是否应当承担连带清偿责任。本院认为，案涉投资协议第14.4条约定，公司、除公司控股股东被告鲁克银之外的其他管理层股东均有履行股权回购义务，应对投资方承担连带责任。上述条款并不违反法律规定，应属有效，各方当事人均应恪守。故原告主张被告朱桂花、樊荣、徽翔阅合伙企业就被告鲁克银的股权回购款及逾期付款违约金的支付义务承担连带清偿责任，本院予以支持。被告徽翔阅合伙企业以其为员工持股平台，员工对于协议内容不知情为由提出抗辩，但不能否定案涉协议上的签字盖章的真实性以及其在协议中应承担的义务，故本院对该辩称意见不予采纳。

关于原告主张的律师费，本院认为，案涉投资协议第17.1条约定了违约方应承担包括律师费在内的各项损失，原告因被告鲁克银的违约行为提起本案诉讼而实际支出律师费40,000元，故原告要求被告鲁克银承担律师费的诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持。但本院认为，该项律师费并不属于被告朱桂花、樊荣、徽翔阅合伙企业承担连带清偿责任的范围，理由如下：连带责任作为加重义务负担的责任承担方式，其责任范围应当由当事人明确约定或者法律规定。案涉投资协议第14.4条仅约定了被告朱桂花、樊荣、徽翔阅合伙企业对被告鲁克银的股权回购义务承担连带责任，而原告产生律师费损失的原因在于被告鲁克银的违约行为，在没有明确约定或者法律规定将律师费纳入连带清偿责任范围的情形下，原告主张被告朱桂花、樊荣、徽翔阅合伙企业就律师费承担共同清偿责任，缺乏合同和法律依据，本院对此不予支持。

被告朱桂花、樊荣经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，放弃了对原告所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此产生的法律后果由被告朱桂花、樊荣自行承担。

判决如下：

一、被告鲁克银于本判决生效之日起十日内支付原告浙江临海永强股权并购投资中心（有限合伙）股权回购款7,105,794.09元；

二、被告鲁克银于本判决生效之日起十日内支付原告浙江临海永强股权并购投资中心（有限合伙）股权回购款的逾期付款违约金（以7,105,794.09元为基数，自2021年7月19日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；

三、被告鲁克银于本判决生效之日起十日内支付原告浙江临海永强股权并购投资中心（有限合伙）律师费40,000元；

四、被告朱桂花、樊荣、上海徽翔阅投资管理合伙企业（有限合伙）就被告鲁克银的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任；

五、驳回原告浙江临海永强股权并购投资中心（有限合伙）的其余诉讼请求。

参考资料：案号：（2021）沪0115民初67596号