核查-出资

首发办法明确规定了发行人的发行条件之一为：发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。

一、相关规定

简单列出主要的一些规定：

1、《公司法》有关规定总结

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

2、《首发业务若干问题解答（2020年06月修订）》有关规定总结

问题7、发行人历史上存在出资或者改制瑕疵等涉及股东出资情形的，中介机构核查应重点关注哪些方面？

答：发行人的注册资本应依法足额缴纳。发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵，或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。

（1）历史上存在出资瑕疵的，应当在申报前依法采取补救措施。保荐机构和发行人律师应当对出资瑕疵事项的影响及发行人或相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍，是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查并发表明确意见。发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施，以及中介机构的核查意见。

（2）对于发行人是国有企业、集体企业改制而来的或历史上存在挂靠集体组织经营的企业，若改制过程中法律依据不明确、相关程序存在瑕疵或与有关法律法规存在明显冲突，原则上发行人应在招股说明书中披露有权部门关于改制程序的合法性、是否造成国有或集体资产流失的意见。国有企业、集体企业改制过程不存在上述情况的，保荐机构、发行人律师应结合当时有效的法律法规等，分析说明有关改制行为是否经有权机关批准、法律依据是否充分、履行的程序是否合法以及对发行人的影响等。发行人应在招股说明书中披露相关中介机构的核查意见。

二、案例

案例1：以土地出资程序瑕疵

1、背景：

一方股东以土地出资，出资时该股东虽已缴付土地出让款，但尚未办理《国有土地使用权证》，直接将该土地出资给发行人，由发行人直接办理《国有土地使用权证》。

详细情况如下：

2004年3月20日，A股东与B股东共同签署了《合资合同》和《公司章程》，决定共同出资设立发行人，投资总额为280万美元，注册资本为200万美元。其中A股东出资125万美元，占比62.5%，以等值土地和人民币出资；B股东出资75万美元，占比37.5%，以美元现汇出资；在发行人领取营业执照后三个月内，由A、B双方按照出资额分别缴纳注册资本的15%，其余在二年内缴清。

2004年5月18日，会计师事务所出具《验资报告》，验证：截至2004年5月18日，发行人已收到A以土地使用权方式缴纳的第二期注册资本852,508.19美元。

2004年5月，发行人取得标的土地的《国有土地使用权证》，A完成土地出资。

2、发行人设立时，股东以土地出资的合法合规情况

（1）发行人设立时，A尚未办理完毕土地使用权证书，存在程序瑕疵

①瑕疵形成

根据保税区规土局出具的《证明》及相关土地出让金支付凭证，A股东的实际控制人于2003年底已经支付完毕全部土地出让金。该实际控制人于2004年开始筹备发行人的设立工作，由于当时境内自然人无法参与中外合资企业的设立，该实质控制人于2004年2月新设A，并将标的土地以个人出资形式投入到A，再由A将标的土地出资投入新设立的发行人。由于标的土地出让及作价出资行为较为接近，A及其实际控制人并未完成办理标的土地的土地使用权证书的程序，而是由新设立的发行人与保税区规土局签署新的《国有土地使用权出让合同》，并直接办理了国有土地使用权证书。

②法律依据

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）的规定：“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。”

③结论

A用以出资的土地使用权在出资时点虽然未办理完毕权属证书，但发行人于2004年5月与保税区土规局签署合同并办理了权属证书，发行人取得了A用于出资的标的土地，因此，A实际上履行了土地使用权出资义务。

（2）由于土地出资存在瑕疵，需核实该情形是否存在因违反土地管理、市场监督相关法律、法规及规范性文件而受到行政处罚

向张家港国土资源局张家港保税区分局、张家港市不动产登记中心、江苏省张家港保税区市场监督管理局等进行核实，查阅江苏省自然资源厅网站、苏州市自然资源和规划局网、张家港市自然资源和规划局网站、江苏省市场监督管理局网站、苏州市市场监督管理局网站，核实是否存在违法情形。

案例2：出资最终资金来源

1、基本情况

根据申报材料：（1）2017年12月，徐延铭及其指定的其他管理层将对冠宇有限增资3亿元取得冠宇有限20,983万股股权，占冠宇有限注册资本的30.82%，本次增资完成后，珠海普瑞达成为发行人的控股股东，徐延铭成为发行人的实际控制人。前述增资资金来源于珠海普瑞达自有资金和自筹资金，其中自筹资金为珠海普瑞达向珠海思陆投资咨询合伙企业（以下简称“珠海思陆”）借款16,000万元，其中与珠海思陆的借款合同中存在业绩承诺、股权质押担保等条款。2020年8月，云南国际信托有限公司（以下简称“云南信托”）向珠海普瑞达提供1.8亿元贷款，用于置换珠海普瑞达对珠海思陆的债务，其相关协议同样约定了股权质押担保，目前珠海普瑞达质押的全部股权已经解除质押。

2、证监会要求核查内容：

（1）逐笔列示珠海普瑞达自有资金和自筹资金的来源、金额、缴款时间。珠海思陆提供借款的原因，穿透后的最终资金来源情况；

（2）结合借款协议、保证合同、股权质押等合同内容，逐项核查发行人是否满足了珠海思陆的诉求，珠海普瑞达对珠海思陆借款的偿还进度、偿还的资金来源，珠海普瑞达及徐延铭等是否存在还款等应履行未履行的义务，各方是否存在纠纷或潜在纠纷；

（3）珠海思陆的关联方是否对发行人增资入股，如增资入股，请详细说明新增股东背景、入股价格、资金来源等情况。徐延铭提供保证担保、珠海普瑞达以其持有的29.37%发行人股权提供质押担保是否均已解除；

（4）云南信托提供贷款用于置换珠海普瑞达对珠海思陆的债务的背景及原因，珠海普瑞达及徐延铭、云南信托、珠海思陆是否存在股份代持等其他未披露的协议安排。珠海思陆、云南信托与发行人及其关联方是否存在关联关系。结合借款协议等合同内容，逐项核查发行人是否满足了云南信托的诉求，珠海普瑞达及徐延铭等是否存在应履行未履行的义务，各方是否存在纠纷或潜在纠纷；

（5）珠海普瑞达预计还款的时间及资金来源，如不能按期偿还借款，实际控制人持有的公司股份是否可能被债权人处分，公司实际控制权是否可能变更，实际控制人持有发行人的股份权属是否清晰，发行人是否存在有效的解决措施；

（6）珠海普瑞达、徐延铭、牛育红等股东提供的担保措施是否彻底解除，如解除，请说明详细情况，是否存在其他替代性担保措施，解除担保措施是否履行了云南信托的决策和审批程序，是否符合信托监管规则的规定；

（7）发行人相关业绩承诺的履行及终止情况，是否已全部终止，终止是否为附条件、有期限的终止，是否符合《审核问答（二）》第10条的规定。

说明：从内容来看，对出资的最终资金来源需要核查彻底，确认是否存在股份代持、发行人代出资等情况。本例中资金来自于借款，而且又以新借款替换旧的借款，需要核实借款的最终来源方、借款原因及以新替旧的原因、是否存在不能及时履约影响控制权等等情况。证监会提出的问题已经是很明确的核查思路。

案例3：外资增资未履新审计、评估程序，存在瑕疵

1、背景：

2006年3月，公司注册资本增加至800万元，增加部分全部由取得荷兰永久居留权的自然人马利平认缴。

2、本次增资是否需要履行审计、评估程序规定

根据2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（已被2006年9月8日起施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》所修订）第十条规定，“外国投资者认购境内公司的增资，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。”

根据发行人的确认并经核查，马利平在认缴对卓然有限的增资过程中，卓然有限未履行资产评估手续来确定马利平及卓然有限原其他股东各自出资比例。

3、核查及承诺

马利平本次增资虽未履行资产评估手续，但：

（1）卓然有限的全体股东已通过签署合资合同和公司章程对上述情形予以确认；

（2）上述增资事项已经卓然有限股东会审议通过；

（3）卓然有限已就上述增资事宜取得上海市外国投资工作委员会核发的沪外资委[2006]760 号《关于同意外资收购上海卓然工程技术有限公司增资部分股权及企业改制的批复》；

（4）卓然有限已就上述增资事宜履行了工商变更登记手续；

（5）针对卓然有限历史沿革过程中的上述增资未履行资产评估手续不符合当时有效的法律 法规的情形，发行人实际控制人张锦红、张新宇已分别出具承诺函，承诺若因上述问题 造成发行人受到主管部门的行政处罚而产生任何经济损失，均由其本人承担。

说明：外国投资者认购境内公司的增资，境内公司变更设立为外商投资企业后，

（1）该外商投资企业：注册资本=原境内公司注册资本+增资额；

（2）在境内公司资产评估的基础上，确定各股东出资比例。

案例4：出资，同时以相同价格转让技术

1、背景

AZAB先行将5500万美元投入设立发行人后，发行人又以相同对价购买AZAB的知识产权。

2、证监会要求核查

AZAB先行将5500万美元投入设立发行人后，发行人又以相同对价购买AZAB的知识产权的原因及合理性，是否合法合规，是否构成出资不实、抽逃出资，并结合当时的相关规定，说明是否存在规避情形；上述受让的知识产权是否履行相应评估程序，该知识产权是否实际用于发行人经营，作价是否公允，是否存在利益输送。

3、发行人回复

（1）原因

AZAB先行将5,500万美元投入设立发行人后又以相同对价购买AZAB上述知识产权的原因为，以现金方式购买知识产权更加便于办理商务主管部门技术进口登记审批手续。

（2）不构成抽逃出资

针对股东是否构成抽逃出资，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》及《最高人民法院关于修改关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定的决定》，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）利用关联交易将出资转出；

（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

AZAB已于2017年11月21日向发行人银行账户汇入5,500万美元，并进行了外商直接投资FDI入账登记；AZAB前述出资已于2017年11月23日经无锡大众会计师事务所有限公司审验，AZAB已经履行完毕出资义务。根据AZAB、先进制造等合资各方于2017年10月16日签署的《合资经营企业合同》，AZAB实际缴付的5,500万美元出资应用于发行人根据上述《资产购买协议》购买JAK1抑制剂项目及发行人根据上述《许可协议》取得TrpC6抑制剂相关许可，AZAB对迪哲的出资与技术转让及许可费为一揽子安排，已经当时发行人各股东同意；发行人通过上述交易取得了相应的专利或专利许可，且其受让及获授权取得的专利及专利许可已用于发行人在研产品DZD4205及DZD2954，与发行人研发业务存在内在联系，不存在损害公司权益的情况，不构成上文所述的抽逃出资。

（3）是否存在规避情形

根据发行人成立时有效的《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的规定，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资；以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。根据该等规定并结合上文所述，AZAB已经以货币出资形式履行其出资义务，不存在规避执行任何出资程序或规避出资义务的实质性风险。

（4）价格公允

上述转让价款及授权许可费用系参考市场价格协商确定，该等定价符合独立交易原则，亦经普华永道咨询（深圳）有限公司上海分公司此后出具的2017年转让定价同期资料确认。东洲资产评估另于2020年12月对JAK1抑制剂（DZD4205）转让以及TrpC6抑制剂（DZD2954）许可价格进行追溯评估，并出具东洲评报字【2020】第1844号评估报告，确认该等价格公允。此外，先进制造出具了《关于公司治理及防范利益冲突事项的声明与承诺》，确认其充分知晓并认可先进制造、AZAB及其他各方于2017年10月16日签署的《合资经营企业合同》约定的AZAB向发行人缴付的5,500万美元出资由发行人全额应用于支付TrpC6抑制剂项目授权许可及JAK1抑制剂项目转让及其他相关资产和费用的交易安排及前述交易对价之公允性，亦充分知晓并认可发行人与AZAB于2017年10月30日签署的《许可协议》《资产购买协议》及其项下的交易及该等交易定价之公允性。

说明：“AZAB对迪哲的出资与技术转让及许可费为一揽子安排”，个人认为应从实质重于形式来考虑。主要风险应该就在公允价值确认方面。

有一篇关于出资的文章，归纳总结的不错，名称为“IPO出资瑕疵的总结及其解决办法（最新整理）”，有兴趣的可以看看。

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