买卖提供网络赌博专用的麻将房卡的行为定性以及相关营利处理？

基本案情：公诉机关指控被告周某在2018年至2020年期间在情怀麻将APP上充值50多万元购买了100万张房卡。一方面，被告人周某组建麻将群，开设网上麻将房组织人员赌博，获利12万元左右；另一方面，部分房卡售卖给他人，房卡销售总计50万元左右，每销售100元房卡，被告人赚取2.5元。

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对于被告人转卖麻将房卡的行为如何定性？其转卖房卡获利能否计入开设赌场的获利？

研究意见：买卖提供网络赌博专用的麻将房卡的行为应当认定开设赌场罪。买卖房卡的获利应当计入开设赌场的获利。

网络赌博与赌博是特殊与一般的关系。网络赌博必然会伴随网络产生一些特质，但依然保留了赌博的一般属性。网络赌博的麻将房，实际就是网络赌博的网址、域名信息，相当于现实生活中的某街道某门牌号某麻将房（棋牌室）号。对于买卖网络赌博麻将房卡的行为，可以从两个角度进行评判：如果买卖麻将房卡的行为人直接与参赌人联系，那么其既属于直接联系参赌者这类开设赌场的上游行为，又属于建立网站、开发域名者的下游行为（延伸行为）。而后者往往被忽略。

一、当被认定直接联系参赌者这类开设赌场的上游行为时

单纯买卖麻将房卡的行为，具有非法经营的性质。但是对此类行为认定非法经营罪，必然会面临如何认定“违反国家规定”的争议。同时，将上游行为认定下游行为的共犯，也会存在法律障碍。如果购卡人没有来得及联系参赌者就被缉拿归案，那么认定开设赌场罪的共犯就没有依托。

二、当被认定建立网站、开发域名者的下游行为时

此种情形，相当于建立网站、开发域名行为的延伸。就好比，有人研发了一个产品，行为人帮他销售的情形。2005年《最高人民法院、最高人民检察院于关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，属于“开设赌场”。2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的，属于“开设赌场”行为。根据以上规定，制作麻将房卡的行为属于“建立赌博网站”“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”，应当认定“开设赌场”行为。麻将房卡的用途和功能比较确定单一，这就为此类行为的主客观评价建立了一个相对确定的基础。只要上游行为构成开始赌场罪，下游行为基本可以确定开设赌场罪的共犯。即使上游行为人未被缉拿归案，对单纯买卖麻将房卡的行为依然可以认定为建立网站、域名的延伸，单独认定开设赌场罪不会存在法律障碍。

附：网络赌博开设麻将房或者买卖麻将房卡部分案例：

案例1：河南省周口市中级人民法院二审案件（2019）豫16刑终328号。

被告人李开拥自2017年11月份至2017年12月份通过网络开设赌场，通过微信给杨延东汇款共计8600元购买用于网络赌博的“房卡”；被告人戚雪婷自2018年1月份至2018年4月份通过网络开设赌场，通过微信给杨延东汇款共计14700元购买用于网络赌博的“房卡”，其中最后一次汇款1400元。由于李开拥、戚雪婷提出有部分房卡没有卖出，根据有利于被告人的原则，最后一次1400购买的“房卡”视为没有出售。二人购买“房卡”每张1元，每张出售2.5元，李开拥抽头渔利数额12900元，戚雪婷抽头渔利数额19950元。

案例2：山东省济宁市中级人民法院二审案件（2020）鲁08刑终169号。

×××年7月下旬至×××年11月15日，被告人罗伟、冯继涛、叶磊、叶德迪伙同被告人杨政、刘军瑞开发欢乐济宁麻将。其中被告人罗伟、冯继涛负责欢乐济宁麻将平台前期的开发投资，被告人叶磊、叶德迪负责平台管理和房某3销售，并约定利润分成，其中被告人罗伟、冯继涛各占三分之一，被告人叶磊和叶德迪共同占三分之一。欢乐麻将平台运营到×××年11月初，为防止被公安机关查获，被告人冯继涛建议暂停该平台运营。后被告人罗伟、冯继涛、叶磊、叶德迪伙同被告人杨政、刘军瑞开发简单麻将平台，以上被告人在明知麻将平台存在赌博的情况下，为麻将玩家提供网络麻将平台，供玩家进行赌博，并向下线代理及微信群主售卖供网上赌博使用的房某3。以上被告人罗伟、冯继涛、叶磊、叶德迪、刘军瑞、杨政等人销售房某3收入均通过被告人叶德迪的微信转账（所绑定银行卡由被告人叶磊持有），非法获利213350元。在麻将平台运行过程中，被告人冯继涛收到被告人罗伟现金或微信转账共计9万元（包括麻将平台研发费用）。被告人罗伟通过微信或支付宝向杨政转让非法所得5万元；杨政收到转账后通过微信向被告人刘军瑞转账（作为麻将平台研发费用）8000元。

案例3：内蒙古自治区通辽市奈曼旗人民法院一审案件。

被告人董某某自2017年9月份至2018年3月份期间，利用微信昵称为“圆$大^-^大”、“各自安好”分别组建微信名为“樱桃图案1樱桃图案”、“樱桃图案2樱桃图案”的微信赌博群，利用名为“奈曼麻将”的游戏软件进行赌博。董某某在客服处购买房卡在微信群内开设房间，并将房间号码发至微信群内，微信好友将董某某发布的房间号码输入游戏软件内进行赌博，每人向群主缴纳1元钱的房费，即每个房间4元钱。董某某通过客服购买1800张房卡。董某某在经营微信群开设赌场期间共计抽头渔利7000余元。

案例4：江西省奉新县人民法院一审案件（2020）赣0921刑初84号。

2019年2月中旬，被告人杨某某向被告人赖某提议建群打麻将的同时还能收取台费，赖某表示同意，遂由赖某利用“闲聊”软件建立了一个名为“亲朋好友10元点炮”的闲聊群，同时赖某在“丫丫江西麻将”软件上建立了一个名为“七彩休闲娱乐”的麻将俱乐部，群主由赖某担任、管理员为杨某某。之后，赖某、杨某某二人陆续将赖某、李某、廖某、温某、吴某、刘某、蓝某等人拉进群，以打10元点炮奉新麻将的方式进行赌博，每局游戏视输赢多少收取5元或10元台费。游戏需要的“丫丫江西麻将房卡”由赖某负责购买，收取的台费在除购买房卡的费用后，被赖某、杨某某平分。2019年2月中旬至2019年5月底间，赖某、杨某某二人利用网络开设赌场共计收取台费5～6万元，非法获利4万余元，每人分得2万余元。2019年5月底，因奉新县公安局加大对网络赌博打击力度，赖某、杨某某将群解散。案发后，奉新县公安局追缴了赖某、杨某某违法所得各3万元。赖某、杨某某到案后自愿如实供述自己的罪行。

来源：刑水浮萍，作者：刘晓虎