广州创品知识产权从“叫个鸭子”探讨商标不良影响的认定

近日，最高人民法院对于“叫个鸭子”商标行政纠纷一案作出再审判决，认为该标识显然格调不高，与我国公序良俗不相合，构成商标法第十条第一款第八项所规定的有害于社会主义道德风尚的标识。至此，在知识产权领域乃至整个法律界扬起轩然大波的“叫个鸭子”商标案，终以不予注册为结果告一段落。

广州创品知识产权服务有限公司的张律师大致梳理了一下“叫个鸭子”商标的发展历程：

· 2014年11月，北京味美曲香餐饮管理有限公司（下称“味美曲香公司”）向商标局申请注册“叫个鸭子”商标。2016年5月，国家商标局驳回了味美曲香公司关于15740333号“叫个鸭子”及图商标的申请；

·2016年6月，味美曲香公司向商标评审委员会提出复审请求。商标评审委员会亦认为诉争商标用作商标格调不高，易产生不良社会影响，亦作出予以驳回的决定；

·2017年4月，味美曲香公司向北京知识产权法院起诉。法院认为，“鸭子”的通常含义指一种家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。诉争商标指定使用在“酒吧服务、住所代理”等服务上，且诉争商标文字又由谓语动词组成“叫个鸭子”短语，进一步强化相关公众对第二种含义的认知和联想，易造成不良影响，故此驳回原告诉讼请求；

·2017年6月，味美曲香公司又向北京市高级人民法院提起上诉。北京高院认为，一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响。遂判决撤销一审判决和被诉裁定，判令商评委重新作出决定；

·2018年8月，商标评审委员会向最高人民法院申请再审。经审理，最高法院认为，该标识显然格调不高，与我国公序良俗不相合，构成商标法第十条第一款第八项所规定的有害于社会主义道德风尚的标识。“叫个鸭子”商标应当不予注册。

此外，另一引起广泛关注的“Going Down”商标在申请阶段亦被商标局驳回，理由是"Going Down"与中文"够淫荡"读音接近，易产生不良社会影响。以下是“Going Down”商标的发展历程：

·2018年8月，商标评审委员会驳回复审申请，决定维持驳回；

·同年11月，北京知识产权法院一审判决撤销复审决定；

·2019年5月，北京市高级人民法院二审改判，即维持复审决定。

法律法规

广州创品知识产权服务有限公司的张律师介绍，以上两个案件的共同焦点问题是，争议商标是否构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的具有不良影响之情形，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”。

《商标审理标准》中还列举了“具有其他不良影响”之情形：具有政治上不良影响的；有害于种族尊严或感情的；有害于宗教信仰、宗教感情或民间信仰的：与我国各党派、政府机构、社会团本等单位或组织的名称、标志相同或近似的……

需释明的是，“其他不良影响”虽为兜底表述，但其范围应当限定在损害社会公共利益的范围之内，如仅涉及损害特定民事权益的内容，由于商标法已另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于其他不良影响的情形。

案例评析

“叫个鸭子”商标案中，涉诉商标经历了驳回→复审→一审→二审→再审，历时4年，最终结果仍是不予注册并不得作为商标使用。通过对比分析可知，除二审的北京高院认为涉诉商标并未产生不良影响之外，商标局、商评委、一审及再审法院均认为，本案诉争商标的文字构成要素为“叫个鸭子”，“鸭子”的通俗含义是一种家禽，但在特殊语境下，非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。“叫个鸭子”系动宾短语，其中的动词“叫”和量词“个”均不与“鸭子”的通俗含义（即“家禽”）相匹配，易使人产生其他含义的联想。该标识显然格调不高，与我国公序良俗不相合，构成商标法第十条第一款第八项所规定的有害于社会主义道德风尚的标识。

同样地，在“Going Down”案件中，除一审的北京知识产权法院外，商标局、商评委及再审的北京高院均认为，诉争商标由字母“Going Down”构成，虽然该字母组合直译具有“下降，下沉”的含义，但是结合其指定使用的商品（“阴道冲洗器、避孕套、性爱娃娃”等商品）在具体情境下存在不文明含义。北京高院还指出，应当引导我国公众树立积极向上的主流文化和价值观，制止以擦边球方式迎合“三俗”行为，发挥司法对主流文化意识传承和价值观引导的职责作用。

那么，是否所有此类带有“噱头”的商标都落入“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的范围呢？答案显然是否定的。商标是否具有不良影响，需严格限定在损害社会公共利益的范围之内。

“夺魂之镰”商标案就是一个典型的案例。2014年10月，商标局作出《商标驳回通知书》，认为暴雪娱乐有限公司申请“夺魂之镰”商标易产生不良社会影响，故驳回了该商标的注册申请。商标复审无果后，暴雪公司起诉至法院。法院认为：申请商标的申请注册未构成商标法第十条第一款第（八）项规定的“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的”相关情形，商标评审委员会对此认定错误，应予纠正。二审法院认为：涉诉商标为中文“夺魂之镰”，其含义虽然具有一定惊悚色彩，但并未超出社会公众普遍的接受程度，也未对中国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。现如今，通过商标局查询，可知“夺魂之镰”商标已经予以有效注册；而“夺魂之镰”这款游戏也正风靡整个游戏行业。

由此可见，“其他不良影响”作为一种兜底性描述，虽不可能详尽所有情形，但也不宜作扩大解释。对于某一商标是否超出社会公众普遍接受程度，很大程度是由法官、审查员结合社会现状、生活常识来进行主观判断。广州创品知识产权服务有限公司的张律师提示，各企业、个人在在申请注册商标之前，尽可能选择内涵积极向上的文字，不打擦边球，更不为哗众取宠而舍弃社会主义正能量。

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