作者：刘宪权（华东政法大学刑事法学研究院院长、教授、博士生导师）

来源：《法学杂志》2020年第3期“民营企业产权保护专题”

（内容有删减）

 内容提要：综观近年来发生的涉民营企业冤假错案，法律适用错误无疑是重要原因。司法机关应准确区分民营企业行为合法、违法和犯罪的界限，准确区分涉民营企业案件自然人、分支机构和企业犯罪界限，慎用非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪等不合时宜的罪名。

时下，有些地方司法机关对上述相关政策和文件仍存在认识不到位及具体适用偏差等问题，集中体现在以下几个方面：

（一）未能准确把握罪与非罪的界限

涉民营企业案件中，经济纠纷与经济犯罪的界限模糊，往往表现为合同纠纷和合同诈骗难以区分。在认定合同诈骗罪的过程中，司法机关主要有以下几点误差：

1.“以非法占有为目的”认定较为宽松。

我国《刑法》第224条对合同诈骗罪规定了5种情形，并明确了“以非法占有为目的”的主观要件。该条第3项规定的情形为“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”。司法机关往往仅因民营企业在缔结合同时处于亏损状态就认定其没有实际履行能力，然而此种做法有失偏颇。

2.将民事欺诈认定为刑事诈骗。

民事欺诈与诈骗罪都包含“虚构事实”或者“隐瞒真相”的客观要件，而相关民事和刑事法律并未就二者的具体内涵作出解释，这导致司法机关容易根据取得财物手段的不当性将民事欺诈认定为刑事诈骗。

3.未能准确区分行政违法与刑事犯罪的界限。

我国《刑法》中存在着大量空白罪状的罪名，需要结合前置性法律法规理解构成要件，司法机关在认定“违反国家规定”时存在两点错误倾向：

第一，未能及时关注行政法律法规的变化。前置性行政法律法规因及时管理社会的需要而具有较强的变动性，这导致在行政法律法规变化较快时一些仅属于或者不再属于行政违法的行为仍会被认定为犯罪。

第二，对“违反国家规定”的理解较为宽泛。 根据我国《刑法》第96条，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是司法机关存在扩大理解“国家规定”的倾向，如一些司法机关将某些违反部门规章、地方性法规的违规经营行为或者某些未明确性质的经营活动，一概理解为法律所禁止的行为，并归入刑法非法经营罪的范围之中。

4.未能恰当划清民营企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”行为罪与非罪的界限。

我国《刑法》第393条规定“违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的”，构成单位行贿罪。

我国《刑法》及相关司法解释尚未对“情节严重”做出明确规定。民营企业发展正遭遇市场的冰山、融资的高山、转型的火山，为开展正常经营活动而给付回扣或者好处费的行为有时实属无奈。司法机关往往对起因目的、行贿数额、次数、时间、对象、谋利性质及用途等因素考察不全面，不当扩大入罪范围。

（二）未能准确把握自然人或分支机构犯罪与单位犯罪的界限

司法实践中还存在着大量分支机构与上级单位相关联的案件，这些分支机构有的具备法人资格，有的不具备；既有受总公司直接领导的，也有受总公司下属单位领导的。司法机关在处理涉民营企业分支机构案件时，主要存在以下两点问题：

1.对分支机构能否认定为单位犯罪主体认识不清。

我国《刑法》第30条规定的单位犯罪主体的范围仅为公司、企业、事业单位、机关、团体，对于企业分支机构未予明确规定。因此，当不具有法人资格的分支机构以本机构名义实施犯罪且违法所得全部归属于本机构时，部分司法机关否定分支机构的单位犯罪主体资格。但是，此时除犯罪主体要件外分支机构实施的行为均符合单位犯罪的其他成立要件，如果据此否定分支机构成为单位犯罪的主体，无论是追究民营企业还是自然人的刑事责任，均因有违罪责刑相适应原则而有违处罚的公平性。

2.不能准确区分分支机构单位犯罪和民营企业单位犯罪。

当分支机构以整体民营企业名义实施犯罪但违法所得归属于民营企业时，部分司法机关会将分支机构和民营企业均认定为单位犯罪。这种处理不仅会出现重复评价的问题，即将一个整体单位主体拆分成两个单位犯罪主体，并对同一个犯罪承担两份刑事责任；而且必然会违反单位犯罪主要应以“利益归属”作为认定标准的原则，即当违法所得全部归属于整体民营企业时，就意味着分支机构所实施的行为是民营企业犯罪行为的一部分，从而失去了成为独立主体的意义。

（三）未能恰当限缩不适时罪名的适用范围

由于我国民营企业尤其是小微企业融资存在渠道少、难度高、数额少等困难，导致其往往因选择民间融资而极易涉嫌违法犯罪，此时刑法的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪犹如达摩克利斯之剑悬于企业之上。

第一，拓宽民营企业的融资渠道是支持民营企业发展的必要措施，非法吸收公众存款罪显然遏制了民营企业正当的融资需求。尽管国务院十部委于2015年联合出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》），从宏观层面为线上借贷和股权众筹融资奠定了合法性基调，但是因其与《证券法》《公司法》并未实现无缝对接，且客观上位阶较低，线上融资行为仍然有可能触犯非法吸收公众存款罪和擅自发行股票罪。

第二，过度强调保护投资人利益有违市场经济活动规律。收益与风险并存本就属于市场活动的特点，立法机关不能因为集资活动牵涉人数多、数额大就违背市场经济规律偏向于保护投资人的利益。过度保护投资人利益容易走上严格法律家长主义的偏路。不考虑公民的个人选择和不尊重市场经济规律，等于是将“精打细算”、追逐高额利润且有风险认识的投资人当作被害人，投资人参与投资也应当接纳固有的市场风险。

第三，从商业经营的角度看，商业银行等金融机构吸收公众存款后也是将其用于开展各种投资业务以赚取利润，其和民营企业集资开展生产经营活动以赢取利润的性质没有本质差异，将非金融机构排除在集资活动之外有违商业经营的公平性。因此，在非法吸收公众存款罪尚未废除的情形下，司法机关对涉民营企业集资案件理应保持审慎态度，最大限度地激发民营企业活力。

©原创丨本文系团队@王贝贝法律观察头条号「图文原创」文章，首发于今日头条平台。转载请联系刑事控告网|专注刑事立案、刑事报案、刑事撤案进行授权。

@特约贫论员关注头条号，是对作者@王贝贝律师 最大的支持！